El control constitucional, la historia y la política judicial


LA  HISTORIA,  EL CONTROL  CONSTITUCIONAL Y LA POLÍTICA JUDICIAL
César Edmundo Manrique Zegarra·
 
SUMARIO: I.- Introducción. II.- Sistema Jurídico y Ordenamiento Jurídico. III.- Historia. IV.- Organización Judicial. V.- Administración de Justicia. VI.- Control Constitucional. A) Control de la Constitucionalidad de las Leyes y de la Legalidad de los Actos de Gobierno y Administración hasta 1980. B). Control de la Constitucionalidad de las leyes y legalidad de los actos de Gobierno y Administración a partir de 1980. VII.- Modelos. I) Control Constitucional Previo. ii) Control Constitucional Posterior. VIII.- Política Judicial. IX.- Código Procesal Constitucional.
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I.              INTRODUCCION.
En este artículo realizamos un breve recuento histórico de las conductas asumidas por los titulares, representantes o miembros de las instituciones del sistema jurídico político nacional respecto al ejercicio de la función de control de la constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos de gobierno y administración. Adicionalmente hacemos mención de los criterios de Política Judicial establecidos al afecto. La relación no es exhaustiva, pero la muestra recogida es lo suficientemente significativa como para dar cuenta de cierta regularidad en las conductas institucionales adoptadas para asegurar el equilibrio en el ejercicio de las funciones de gobierno.
Hasta poco después de la promulgación de la Constitución de 1979 el Ordenamiento Jurídico establecido en nuestra patria para el ejercicio de la Función de Control Constitucional giraba en torno a un sistema de control previo y no jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos legislativos, es decir de las leyes, y de la legalidad de los actos de gobierno y administración, esto es, los reglamentos y resoluciones administrativas. El Poder Judicial, siguiendo procedimientos propios de un sistema de conciliación, calificaba la constitucionalidad de las leyes y verificaba la legalidad de los actos de gobierno y administración conforme a las reglas de lo que podríamos denominar el Derecho Constitucional Consuetudinario Nacional.  A partir de 1980 el Ordenamiento Jurídico establecido con el mismo objeto cambio radicalmente, constituyéndose entonces, en sustitución del anterior, un orden de control constitucional posterior, jurisdiccional y litigioso surgido al compás de la aplicación del Sistema Normativo contenido en la Constitución de 1979. En algún momento se pensó que ambos modelos de control constitucional eran incompatibles, estableciéndose en consecuencia una política judicial de quiebre del primero a favor del segundo. Expondremos esquemáticamente el proceso de ese radical cambio prescindiendo de toda referencia a los factores políticos, económico sociales e ideológicos concurrentes. (aunque ellos son importantes)
Cabe hacer antes algunas consideraciones indispensables para fijar los límites dentro de los cuales quedará circunscrito nuestro razonamiento. Todo límite es arbitrario, pero todo límite pone término a la arbitrariedad en la medida en que define el ámbito de referencia del discurso.   
a) Estimamos que el control de la constitucionalidad de las leyes y el de la legalidad de los actos de gobierno y administración interesan, antes que como expresión teórica de los avances de la legislación y la doctrina nacional lo extranjera, como manifestación practica de la experiencia institucional y social, y es menos importante la forma como se realiza, es decir, los procedimientos utilizados, que el resultado o efecto alcanzado, esto es, el efectivo control de la constitucionalidad de las leyes y el de la legalidad de los actos de gobierno y administración que, en sustancia, son modos de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas (que los textos constitucionales recogen y los legales desarrollan) 
b) Si el derecho es un orden racional cuya efectiva vigencia requiere el  ejercicio de “poder”; y, si el orden constitucional es un sistema de pesos y contrapesos ideado a fin de controlar su ejercicio determinando su modo, forma y alcances,  tal condición se hace patente y queda nítidamente expuesta cuando se trata del control judicial de la constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los actos de gobierno y administración, porque ese control es posible, real, efectivo y cierto, en la misma medida en que el Órgano Jurisdiccional efectivamente se constituye dentro de la estructura del Estado como un órgano de ejercicio de poder y, en última instancia, como lo que realmente es, como un órgano de gobierno de la sociedad.  Esa capacidad del órgano judicial, es la mejor medida de la racionalidad y juridicidad del estado y la sociedad.      
c) Recordamos el pasado para hacer la historia del presente aquí y ahora, a fin de prever cuál puede ser nuestro futuro. 
II.            SISTEMA JURIDICO Y ORDENAMIENTO JURIDICO.
Norberto Bobbio (1992, p 141ys) hace una distinción entre  sistema jurídico y ordenamiento jurídico. El primer concepto hace referencia al conjunto lógicamente ordenado de las normas jurídicas formalmente vigentes en un determinado territorio, en tanto que el segundo se relaciona al orden jurídico social establecido en ese mismo ámbito como consecuencia de su aplicación[1]. García Maynes anota que entre sistema normativo y ordenamiento jurídico existe una relación semejante a la que podría establecerse entre un sistema clasificatorio ideado para ordenar los textos de una biblioteca y el orden real y efectivamente alcanzado en la biblioteca al acomodar los libros en los respectivos estantes de acuerdo a las reglas establecidas. El hecho es que aunque el sistema clasificatorio utilizado sea el mismo, no hay dos bibliotecas iguales y  similar cosa puede decirse de la relación existente entre el sistema jurídico normativo y ordenamiento jurídico. Es claro que la riqueza de las bibliotecas no se encuentra en el sistema clasificatorio sino en sus contenidos textuales, la variedad de los servicios presta y seguramente en la calidad de los bibliotecarios, y es claro también que la bondad del Ordenamiento Jurídico radica en la calidad de las conductas, actos y procedimientos que conducen a resultados jurídicamente satisfactorios, antes que en la claridad y coherencia del sistema normativo (aunque desde luego es importante que el sistema normativo sea claro y lógicamente consistente). “Debemos distinguir en la órbita del derecho, entre las normas formuladas para la regulación del comportamiento y el orden emanante de los actos de observancia libre o de imposición coactiva de tales preceptos” (García Maynes, 1983,p184). El Ordenamiento Jurídico es la materialización del sistema Jurídico. Puede ser concebido como una de las formas que adopta y puede ser entendido el orden social. El Ordenamiento Jurídico establecido cambia y se transforma dentro de los parámetros que fijan las prescripciones del Sistema Jurídico, pero solamente en  la medida en que lo requieren las necesidades y lo permiten las posibilidades  sociales, es decir, el conjunto de medios y recursos, materiales y humanos que se ponen o pueden ponerse en juego al momento de la aplicación de las prescripciones del sistema normativo. El estudio del Ordenamiento Jurídico, por eso, es más complejo que el estudio del Sistema Normativo. Es más difícil pero también más interesante. Comprende el examen de la experiencia jurídico social alcanzada como consecuencia de la aplicación de las normas o eventualmente de su inaplicación. A partir de allí podrá calificarse la eficiencia del Sistema Jurídico Normativo y apreciarse la calidad del Ordenamiento Jurídico Social (la idoneidad de los actos y los medios respecto a los resultados esperados,  así como su eficacia como instrumento para ordenar las relaciones sociales). La diferencia anotada tiene fundamental importancia metodológica. Para conocer el Sistema Normativo (teórico) será suficiente el examen formal del conjunto de las normas jurídicas a fin de verificar la coherencia, consistencia y compatibilidad que denotan la calidad ordenada del Sistema, en tanto que para conocer el Ordenamiento Jurídico (empírico), es necesario, además de todo lo anterior, proceder al examen de la experiencia social o institucional que resulta de la aplicación práctica de las normas a fin de reconocer las condiciones del orden concreto que de su aplicación emana. El Sistema Normativo es una construcción teórica, en tanto que el Ordenamiento Jurídico es una realización empírica que surge como consecuencia de la actividad práctica. El método a seguir para conocer uno u otro, en cada caso es distinto. Lógico-formal si se trata de conocer el sistema normativo y empírico-observacional si el objetivo es saber cómo es el ordenamiento jurídico. El examen del Ordenamiento Jurídico es desde luego posterior. Su estudio cabe dentro del esquema teórico que diseña el Sistema Jurídico Normativo puesto que, como lo hemos dicho, el Ordenamiento Jurídico es la realización empírica de tal Sistema[2]. 
Al examinar el Ordenamiento Jurídico Nacional es necesario tener en cuenta que nuestra realidad social, política y jurídica es singular, compleja y distinta a la que dio lugar al complejo sistema normativo recogido en nuestra legislación.  Rasgos comunes identifican nuestro sistema jurídico con el de los países europeos y otros nos acercan más a los sistemas de los países latino americanos. Es muy importante conocer los elementos comunes que nos hace partícipes de un único sistema jurídico, así como tomar lo mejor de lo que en otros lugares se ha hecho y se sigue haciendo para perfeccionarlo. Sin embargo, lo que interesa es conocer  las diferencias específicas que aparecen a partir de la aplicación de las normas del sistema jurídico y su contrastación con las del orden social que finalmente sirven para definir la singularidad o mejor dicho individualidad del Ordenamiento Jurídico Nacional[3]. 
III.           HISTORIA.
Hacemos una relación histórica del Ordenamiento Jurídico Nacional establecido en el país a efecto del ejercicio de la función judicial del control constitucional de los actos y de las normas, teniendo como referencia, desde luego, el marco señalado por el Sistema Jurídico Normativo. De acuerdo con ese propósito, prestaremos atención al sistema jurídico normativo y al ordenamiento jurídico concreto establecidos en el país hasta antes de la vigencia de la Constitución de 1979, dentro de cuyo sistema y ordenamiento el Poder Judicial realizaba la función de control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos de gobierno y administración, y luego haremos una comparación entre estos y el sistema normativo vigente a partir de la sanción de la Constitución de 1979 y el ordenamiento jurídico concreto establecido a partir de la sanción de dicha norma. La Constitución de 1979 marca una ruptura que fija un antes y un después en el ejercicio de la función judicial de Control Constitucional. La relación histórica que proponemos se justifica porque la revisión de los precedentes constituye un procedimiento adecuado y útil para la investigación jurídica, en el sentido de que al examinar las conductas jurídico sociales desarrolladas en el pasado se podría identificar ciertas regularidades que señalarían las orientaciones, tendencias o modos propios de actuar al realizar esa tarea. Si las Instituciones del Ordenamiento Jurídico Político deben reformarse o modernizarse adecuándose constantemente al cambio social en el marco que señalan las prescripciones del sistema jurídico, entonces una guía segura es la historia en el necesario, cotidiano e ineludible tránsito que conduce a su transformación y perfeccionamiento. La Historia es el registro del pasado. Pero es solamente eso. Un registro. El pasado como tal no existe. Carece de materia. No está en un lugar determinado, aunque aparece en todos al mismo tiempo; es en ese sentido ubicuo. Sale a nuestro encuentro en cada instante y en todo lugar. Tenemos entre las manos y ante los ojos obras y textos, que son vestigios de lo que otros hicieron, vestigios cuya textura podemos reconstruir y cuyo uso y finalidad podemos imaginar. ¿Porqué los hicieron de esa manera y no de otra?, ¿A que uso estaban aplicados?, ¿Cómo eran las personas que los utilizaron?, ¿Los utilizaron efectivamente?. Todos esos objetos no están allá sino acá, no pertenecen al otro mundo sino a este y están ante nosotros estimulando nuestra imaginación. Son parte de nuestro presente, los tenemos a disposición,  uso y disfrute, tanto como las obras de nuestros contemporáneos y como ocurre con las obras de estos, su persistencia nos atañe sólo en cuanto las conocemos y  utilizamos o en cuanto necesitándolas, carecemos de ellas;  y  en tal virtud nos liberan o limitan.  Sin embargo, nos tocan más  de cerca que las cosas, obras o textos,  los usos, costumbres, creencias y conceptos de nuestros antepasados. A despecho de su perdido origen con fuerza irresistible persisten en nosotros orientando en mayor o menor medida nuestras conductas, conduciendo nuestros actos cotidianos y transformándose lenta o aceleradamente por obra nuestra. Cada uno de nuestros actos, palabras y pensamientos son muestra de lo aprehendido. Una repetición que viene de atrás y emergen a la superficie de nuestro  inasible presente cobrando actualidad. Y es esto precisamente lo más interesante del pasado; su presencia y actualidad ineluctables. La presencia del pasado es lo que más interesa de la historia. La historia es en tal virtud una búsqueda de los orígenes de nuestro presente, es busca del pasado que está en  las cosas, obras, creencias, pensamientos que cotidianamente manejamos. Entendida así, no es una explicación del pasado, sino del presente. Benedetto Croce decía que “La única historia es la historia contemporánea... porque es evidente que sólo un interés de la vida presente puede mover a indagar un hecho pasado; el cual en cuanto se unifica con un interés de la vida presente no responde a un interés pasado sino presente” [4]  El ayer y el mañana son estados de conciencia vinculado el primero a la capacidad de rememorar y el segundo a la de prever;  la historia,  como la ciencia y la jurisprudencia son producto de la industria humana, resultado de la reflexión. El contenido de ellas depende de lo que rememoremos como nuestro pasado y de lo que avizoremos como nuestro futuro. La posibilidad de prever con aceptable margen de probabilidad nuestro futuro depende de la capacidad de reconocer objetivamente nuestro pasado. “La objetividad en la historia no es una objetividad del dato sino de la relación entre dato e interpretación, entre el pasado, el presente y el futuro.” (E. Carr. 1985, p,162)[5]
En lo que sigue recobramos algunos textos que refieren ciertos hechos, creencias, conceptos, usos, costumbres y tradiciones relacionados con el ejercicio de ese conjunto de actividades o conductas que podemos agrupar bajo la denominación de "actos de control judicial de la constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los reglamentos y actos administrativos”.   Nos interesa saber cómo se ha llevado a efecto el control de la constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos de gobierno y administración en nuestra patria por quienes nos antecedieron, pues cualquier futuro a edificar ha de levantarse sobre ese suelo. Para hacerlo necesitamos recapitular el pasado. Así entenderemos las razones del presente.
IV.          ORGANIZACIÓN JUDICIAL
Hay dos situaciones que están estrechamente vinculadas y puede decirse que son las dos caras de la misma moneda. La organización judicial por un lado y el ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los actos de gobierno y administración, por el otro. Está ultima es una de las funciones más importantes de la administración de justicia. Su eficacia está en relación directamente proporcional a la calidad de la organización del sistema judicial y su integración dentro de la estructura del Estado, lo cual determina, en último término, su capacidad para controlar efectivamente el ejercicio del poder y la fuerza estatal,  y garantizar la vigencia del estado de derecho. Organización Judicial y Control Constitucional, dependen de la Política Judicial, es decir, de los criterios que orientan la acción institucional. Nos referiremos a estos tres conceptos. Comenzaremos con el primero de ellos. La Organización Judicial. 
Es un hecho constatable que hasta antes de la vigencia de la Constitución de 1979, la Institución Judicial constituía una organización unitaria. Era una sola. Todas las funciones de la Administración de Justicia se concentraban en el Poder Judicial y todas las de Gobierno Judicial en la Sala Plena de la Corte Suprema. Cuando afirmamos que en el Poder Judicial se concentraban todas las funciones de la Administración de Justicia, nos referimos a las funciones jurisdiccional, fiscal, defensorial, electoral y desde luego a la función de control constitucional. Y cuando nos referimos a las Funciones de Gobierno Judicial estamos pensando en su dirección, organización y control, así como aquellas que tiene que ver con su propia constitución, es decir, la intervención de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores en los procesos de selección para el nombramiento de magistrados. Así estaba establecido. Esta forma de organización propiciaba la concentración de atribuciones y funciones, poderes y responsabilidades. Concedía consistencia al órgano judicial y abonaba a favor de la unidad de los criterios jurisprudenciales y de política judicial sobre los cuales se establecería el singular sistema de control constitucional a que nos referiremos luego.
La Constitución del 1979 introdujo un cambio sustancial en el sistema de Administración de Justicia Nacional: Diversificó las instituciones judiciales y distribuyó las obligaciones, facultades, atribuciones y potestades propias de las funciones de la Administración de Justicia, que hasta entonces se concentraban en el Poder Judicial, atribuyéndolas a una pluralidad de organismos: el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura[6], el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal de Garantías Constitucionales. La Constitución de 1993 agregó un nuevo órgano,  el Defensor del Pueblo y concedió  rango Constitucional a la Academia de la Magistratura. La norma constitucional determina la manera cómo se constituye cada uno de los órganos del sistema judicial: Señala que los miembros del Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo son nombrados por el Congreso; los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público por el Consejo Nacional de la Magistratura;  y que para la designación de los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura concurren el Poder Judicial, el Ministerio Público, los Colegios de Abogados, Colegios Profesionales y las Universidades. A cada una de esas instituciones la carta fundamental asigna potestades, facultades, deberes, obligaciones y responsabilidades diversas acorde con la naturaleza de sus funciones; es así como: i) Corresponde al Tribunal Constitucional garantizar la vigencia del orden constitucional y de los derechos fundamentales; ejercer el control de la constitucionalidad de las Leyes, y dirimir los conflictos de atribuciones y competencias que surjan entre los órganos constitucionales (Const. 202). Su vocación es jurídico-política. Sin duda es el más alto Tribunal de Justicia de la República. ii) Es obligación del Poder Judicial resolver los conflictos y controversias que son propias de la vida de relación social, garantizar la vigencia de los derechos y sancionar su violación, y asegurar la legitimidad de los actos de la  administración pública y del gobierno (Const. 138, 148, 200.5); a su cargo está la jurisdicción ordinaria o común y la responsabilidad de asegurar que las relaciones jurídico sociales se desenvuelvan dentro de criterios de paz, orden, seguridad y justicia, iii) Es responsabilidad del  Ministerio Público la defensa de la legalidad y de los intereses públicos, la investigación del delito y su  persecución mediante el ejercicio de la acción penal ante el poder judicial (Const. 159); su función es inquirir, investigar, perseguir,  acusar. Su titularidad en el ejercicio de la acción penal, condiciona la voluntad punitiva del órgano jurisdiccional, iv) Compete al  Consejo Nacional de la Magistratura la labor de nombrar a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, así como ejercer una función de control sobre sus conductas.(Const. 154); (v) Cabe al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, y supervisar las actividades de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos (Const.162). Insta, impulsa, promueve, previene, acude; ejerce un poder singular: el de persuadir, y  (vi) El Jurado Nacional de Elecciones tiene a su cargo la jurisdicción electoral; fiscaliza y legaliza los actos y procesos electorales, administra justicia electoral (Const. 178)
De todo esto resulta que el Sistema Judicial Peruano, después de los cambios operados a partir de 1979, está constituido por seis órganos: El Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del Pueblo. Entre todas estas instituciones se ha distribuido la potestad o poder de administrar justicia, y a cada una de ellas le compete ejercerlo en la parte que le corresponde. El fin de todas ellas es uno sólo: La Administración de Justicia. 
V.            ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Es importante anotar que si bien las funciones, atribuciones, facultades y potestades inherentes al ejercicio de la labor de Administrar Justicia, se distribuyeron en varios órganos,  los objetivos  que persigue la Administración de Justicia y por consiguiente los de las Instituciones Judiciales, siguen siendo los mismos, ellos son: a) asegurar  a todas las personas el goce y ejercicio de sus derechos, b) garantizar la vigencia e inviolabilidad de los derechos fundamentales, c) ejercer control sobre los actos de legislación, gobierno y administración, d) sancionar los delitos y e) velar por la vigencia del Estado de Derecho[7].  De todo lo anterior resulta que el reordenamiento de los organismos judiciales producido a partir de la Constitución de 1979, arroja dos consecuencias:
i) Aunque los objetivos de la Administración de Justicia siguen siendo sustancialmente los mismos, su consecución  ya no es de exclusiva responsabilidad del Poder Judicial, como ocurría antes, sino de una pluralidad de instituciones, y
ii) La Institución Judicial, - cuya atribución, facultad, responsabilidad y potestad constitucional es Administrar Justicia- está constituida por el conjunto de Organismos Autónomos y no únicamente por el conjunto de los Juzgados y Salas ordinarios cuya estructura y funcionamiento está regulado por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Cabe recordar que la Potestad Jurisdiccional, que en sustancia es el poder de Administrar Justicia, es unitaria e indivisible,  porque el servicio que consiste en dar a cada uno lo suyo y la prestación que consiste en imponerlo, por la fuerza si es necesario, son debidos por igual e íntegramente a todas las personas, sin distinción de raza, sexo, religión, posición social o idioma; en tal virtud, no caben distinciones, escalas o grados ni en la calidad del servicio ni en la eficacia de la prestación. Administrar justicia, desde luego, no siempre implica el uso de la fuerza, puede alcanzarse los mismos resultados persuadiendo, inquiriendo, controlando, declarando. La razón de la especialización de las funciones y de los órganos judiciales es meramente práctica, tiene que ver con la cantidad de los servicios exigidos y la diversidad de las prestaciones requeridas, lo cual hace necesaria una división del trabajo que sólo se justifica si de esa manera mejora la calidad del servicio y se logra una prestación de mayor eficacia. Por consiguiente, el problema no solamente está en cómo se hace la división del trabajo, sino sobre todo en cómo hacer para que tal división sea útil para proporcionar a la sociedad garantía jurisdiccional oportuna y eficazmente asegurando así la vigencia plena de los derechos de las personas.    
VI.          CONTROL CONSTITUCIONAL.
El concepto de Control Constitucional es bastante extenso. Se refiere a la actividad que pone en movimiento mecanismos sociales, políticos, institucionales, comunitarios, individuales y colectivos para asegurar el respecto de los derechos fundamentales de las personas y la vigencia del orden jurídico político en sus diversos niveles y expresiones. Nuestra atención se concentrará ahora únicamente en los mecanismos relacionados al ejercicio de la Función de Control Constitucional Judicial, sin desconocer la primordial importancia de los medios Políticos y Sociales de Control Constitucional que corresponde a las instituciones del sistema jurídico político Estado y a la sociedad organizada, respectivamente.        
A) Control de la Constitucionalidad de las Leyes y de la Legalidad de los Actos de Gobierno y Administración hasta 1980.
El Presidente de la Corte Suprema Dr. Manuel Benigno Valdivia al pronunciar  el discurso en que hacía la memoria del año judicial concluido en diciembre de 1945, en un breve texto cuya claridad  y concisión merecen recuerdo, señalaba que “El ordenamiento jurídico de un país, está formado por una serie de normas legales vinculadas entre sí, pero de distinta jerarquía. Unas de ellas, las más importantes constituyen los principios superiores  de orden político, social y económico conforme a los cuales se organiza la sociedad y contienen los postulados indispensables para hacer posible el desenvolvimiento del individuo y el progreso de la colectividad. Son los principios de orden constitucional que, debidamente estructurados, forman la Constitución del Estado. Las otras, de secundaria importancia, son las leyes ordinarias y las disposiciones reglamentarias que tienen por objeto permitir el funcionamiento y aplicación de las primeras. Es indudable que las normas constitucionales deben ser perdurables, dentro de la relativa perdurabilidad de los principios jurídicos. Es indudable también que las leyes ordinarias y las disposiciones reglamentarias deben inspirarse y conformarse en los postulados de la Constitución y que no pueden contrariarlos ni ser opuestos a su esencia misma, no solo por razón de jerarquía en el proceso de formación de las normas legales, sino especialmente por razón de estabilidad del sistema jurídico. Todas las leyes deben pasar, pues, por lo que podríamos llamar el tamiz constitucional. Serán buenas o malas, válida o no, ya estén de acuerdo o en desacuerdo con la Constitución, que es la expresión jurídica del Estado organizado. Violar aquella es atentar contra este, es abrir el camino del caos social. El respeto de la Constitución es, por consiguiente, la condición indispensable para mantener la seguridad social e individual.
No mucho tiempo después el Dr. Ricardo Bustamante Cisneros al asumir la presidencia de la Corte Suprema en enero de 1959, fundamentaba la pertinencia del ejercicio de la función de control constitucional “difuso” de las leyes. Señalaba. “A la ley suprema fundamental se encuentran fatalmente subordinadas todas las demás, siempre secundarias... aún la soberanía del Congreso para el ejercicio de sus funciones legislativas está sujeta a sus preceptos, cuyas reformas requieren la intervención de dos legislaturas... si bien la Corte Suprema no tiene facultad de observar las leyes inconstitucionales, al ejercer jurisdicción en asuntos contenciosos no puede menos de apreciar, lo mismo que los tribunales inferiores, el alcance infractorio de las declaraciones de la Carta que impusiere alguna ley común o de excepción... “en presencia del conflicto antinómico de legislación se debe dar preferente aplicación al mandato primordial de aquellas declaraciones... en la administración de justicia carecen de aplicación las leyes anticonstitucionales” (Discurso. Anales 1958)pag 319-320)
Hay que anotar que estas declaraciones sin embargo solamente señalaban una plausible inclinación  teórica y sistemática en la comprensión del Sistema Normativo. La conducta de la Corte Suprema en el terreno práctico se mostraba con regularidad renuente al ejercicio del control constitucional jurisdiccional posterior a la producción del acto cuestionado, (legislativo, reglamentario o administrativo) y proclive ha ejercitar una función de calificación previa de las mismas o a realizar la función de control en base a criterios de conciliación gracias a su participación en el gobierno y administración de las principales entidades de la administración pública.  
Una muestra de la primera tendencia está en su reiterada negativa a conceder trámite a las demandas presentadas en ejercicio de  la “acción popular” establecida en el artículo 133° de 1933, norma según la cual: “Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los Reglamentos.... La Ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente. Fundándose en tal mandato, durante los años 1947 y 1948 se presentaron a la Corte Suprema tres solicitudes para que se declaren inconstitucionales otros tantos decretos supremos dictados por el Poder Ejecutivo de entonces... En estos casos la Corte declaró, en Acuerdos de Sala Plena, que no estaba expedito el ejercicio de la facultad concedida al Poder Judicial por el artículo 133 de la Constitución, por no haberse dictado la ley de procedimiento judicial respectiva y a que se refiere el propio artículo constitucional” [8]
En cuanto a la proclividad por un ejercicio conciliado de la función de control constitucional a través de una activa participación en el desarrollo de actividades reglamentarias y administrativas, tiene interés el discurso de apertura del año Judicial de 1906 en la cual el Presidente de entonces Dr. Alberto Elmore, señalaba: “La labor del Supremo Tribunal, durante el año,  ha correspondido, pues,  a la noción de que, en la presente época de acción y métodos prácticos, los procedimientos consultivos son reemplazados por funciones activas y medidas positivas de la administración; las instituciones contemplativas ceden el paso a las militantes, y se ejerce en la vida una influencia más poderosa con las obras y el ejemplo, que con el consejo y las situaciones pasivas... En tal virtud esta excelentísima Corte, ha entrado directa y francamente en la senda de las obras y las mejoras, procediendo como centro directivo de la administración de justicia y como colaboradora de los otros poderes del Estado en la formación de las leyes.... El Tribunal pleno, desempeñando la jefatura del Poder Judicial dentro de la órbita de las leyes está facultado para establecer su propio régimen, tiene autoridad sobre los tribunales superiores en lo administrativo, revisando sus acuerdos y absolviendo sus consultas, y ejercer la facultad de dictar reglas... Esos mismos Tribunales han reconocido tal autoridad; a ella ha asentido los otros poderes públicos; y ella se impone como necesidad evidente, ineludible y esencial a todo régimen basado sobre la unidad e independencia de la institución judicial.” [9] Este discurso señala una línea de política judicial que se desarrollaría con vigor a lo largo de casi todo el siglo XX. 
El ejercicio de la función de control constitucional se estructuró sobre los ejes que fijan las dos tendencias que grafican los textos citados. 
i) Control de los Actos de Legislación.
El Poder Judicial, hasta 1980, ejercitaba el control de los actos de legislación a través de dos mecanismos: a) la emisión de informes sobre los proyectos de ley, no sólo en materia judicial, remitidos en consulta a la Corte Suprema a fin de conocer su opinión y obviamente para tomar razón de sus observaciones u objeciones; b) por la integración de Vocales de la Corte Suprema  o Magistrados de otras instancias en las diversas Comisiones encargadas de elaborar los más importantes proyectos de ley, de modo que el control de la constitucionalidad de las leyes, si bien no con ese nombre, era ejercitado por  el Poder Judicial, antes de su aprobación y sanción. Se trata en este caso de un control previo de la constitucionalidad de las leyes.
Las memorias de los Presidentes de la Corte Suprema contenidos en los Anales Judiciales, dan cuenta de las opiniones de la Corte Suprema y de su activa contribución al perfeccionamiento del ordenamiento legal. Solamente, para ilustrar lo que se tiene indicado  anotamos algunos acuerdos  que son muestra de la continuidad en el uso de esos mecanismos de control. El Presidente de la Corte Suprema en la memoria del año judicial de 1908, se refiere a los informes de la Corte Suprema respecto a diversos proyectos de ley, y en particular a las objeciones realizadas al proyecto de ley estableciendo que todo periódico, libro, folleto o impreso que trate de asuntos relacionados con la defensa nacional, el Ejercito y sus instituciones, quedarán sujetos a la jurisdicción militar, tales objeciones señalan que el referido proyecto, “somete en absoluto a la jurisdicción militar cuanta publicación apareciere referente a la fuerza armada. En mérito a sus disposiciones, todo ciudadano por el mero hecho de escribir sobre cuestiones más o menos conexas con el Ejercito, queda sujeta al fuero privativo…. En concepto de este Supremo Tribunal, que invariablemente ha sostenido los fueros de la jurisdiccion ordinaria, debe desecharse el proyecto de ley en cuestión, cuyo efecto práctico sería limitar la libertad de prensa como consecuencia de extender inconsideradamente la esfera de acción de Derecho Militar”. “La Corte Suprema, ha elevado al Congreso los proyectos de ley que ha juzgado necesarios para la buena marcha de la administración de justicia. Por sensible que sea, necesario es decirlo. El Poder Legislativo no ha dado siempre curso a esos proyectos….” (Anales Judiciales de la Corte Suprema, Año Judicial 1908, Tomo IV) En esa misma línea de conducta, puede leerse en la memoria del Presidente de la Corte Suprema de 1923, quien se refiere al   informe de la Corte Suprema sobre el proyecto de organización de los juzgados de paz sancionado por el Congreso de acuerdo con lo opinado por ella; a los avances de la Comisión Reformadora del Código Civil, de la cual formaba parte uno de sus miembros, y a las críticas al Código Penal sancionado por ley 4868,. (Anales Judiciales de la Corte Suprema, Año Judicial 1923, Tomo XIX,). En 1932 la Corte Suprema a solicitud del constituyente emitió informe sobre el ante proyecto de Constitución del Estado, en lo referente al Poder Judicial; y a petición del legislador, sobre el proyecto de ley de creación de Secretarios de Juzgado; dos informes, en mayoría y en minoría, sobre el proyecto de ley relacionado a los efectos de las resoluciones de los tribunales eclesiásticos, y otro informe más sobre el proyecto de ley relacionado al reconocimiento de los hijos ilegítimos, entre otros menos importantes. (Anales Judiciales de la Corte Suprema, Año Judicial 1932, Tomo XXVIII) El año 1942 se instaló la Comisión Reformadora del Código de Comercio creada por Ley 6606, presidida por el Delegado de la Corte Suprema e integrada por los delegados del Senado, de la Cámara de Diputados, de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos y de la Cámara de Comercio de Lima. Ese mismo año la Corte Suprema emitió informe en los siguientes Proyectos de Ley: De Arancel de Derechos Notariales; de creación de una plaza de médico legista en Huancayo; del proyecto de ley de que la Corte Superior de Ayacucho de componga de dos salas; del de creación del Segundo Tribunal Correccional en la Corte de Cuzco; del creación de un Juzgado de Menores en Huancayo; del de modificación del Artículo 101 del Código Civil de 1936 entonces vigente. (Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año Judicial 1942. Tomo XXXVI. Tomo XXXVIII) Los Anales Judiciales de 1950 refieren la designación de los Vocales de la Corte que se integraron como miembros de las Comisiones encargadas de elaborar los anteproyectos de ley de Código Rural y del Código de Comercio.  El año 1965, durante el Gobierno Constitucional de Belaunde. Se designaron delegados de la Corte Suprema para integrar la Comisión de Estudio y Revisión del Código Civil; de la Comisión encargada de formular un proyecto de Ley de Bases de Ejecución Penal; de la Comisión encargada de elaborar la Reforma de la Estructura de los Registros Públicos del Perú; de la Comisión encargada de la revisión y estudio del Código de Procedimientos Civiles;  para la Comisión encargada de formular un Ante Proyecto de Ley de Quiebras, de la Comisión de Revisión y Estudio del Código Penal; en la Comisión encargada de formular un proyecto de normas generales de Procedimiento Administrativo. (Anales Judiciales de la Corte Suprema, Año Judicial 1965, Tomo LX). Esta es la Comisión que elaboró el Proyecto de lo que fue el afortunado D.S. 006-97-SC Reglamento de Normas Generales del Procedimiento Administrativo, promulgado en 1967, sustituido recientemente por la Ley General del Procedimiento Administrativo que entrará en vigencia en Octubre del presente año. Estuvo presidida por el Fiscal en lo Administrativo de la Corte Suprema. En 1971 la Corte Suprema emitió seis informes sobre anteproyectos de Decreto Ley y elaboró dos proyectos, todos ellos relacionados a materia judicial. (Anales Judiciales de la Corte Suprema, Año Judicial 1970 - 1971, Tomo LXIII) Durante el año judicial de 1979, se formaron las siguientes Comisiones: Comisión encargada de redactar el nuevo arancel de derechos y honorarios judiciales; Comisión encargada de formar el proyecto de observaciones al capítulo del Poder Judicial de la Constitución Política; Comisión para emitir opinión sobre el anteproyecto de modificación de la Ley de Notariado.
ii) Control de los Actos de Gobierno y Administración.
Si el control de la constitucionalidad de las leyes tenía abierta esa vía, el control de los actos de gobierno y administración a cargo de todos los organismos del Poder Judicial, se llevaba a efecto a través de otros dos mecanismos a) la participación de los jueces en las comisiones encargadas de elaborar normas reglamentarias de la función administrativa, y b) la integración de magistrados de las diversas instancias en los tribunales u órganos de la jurisdicción administrativa y en los organismos autónomos de la administración pública cuyas actividades quedaban sometidas al control de los jueces.  
El año 1942, una Comisión Presidida por el Fiscal de la Corte Superior de Lima, en cumplimiento del honroso encargo recibido del Supremo Gobierno,  elaboró el Reglamento de Organización de la Policía Judicial de la República. La Corte Suprema designó a los Vocales Supremos integrantes del Comité Económico de la Defensa Nacional; del Consejo Superior de Aguas; y del Consejo Superior de Contribuciones. (Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año Judicial 1942. Tomo XXXVI. Tomo XXXVIII). En la sesión de Sala Plena del 28 de junio de 1950 se eligió a los Fiscales y Vocales de la Corte Suprema integrantes del del Consejo Superior de Minería y del Consejo Nacional del Servicio Civil. (Anales Judiciales de la Corte Suprema, año 1950, Tomo XLVI). Durante el año 1955 se designaron delegados de la Corte Suprema Junta de Vigilancia de los Registros Públicos, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo de la Proveeduría General de la Administración Civil del Estado, Consejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones. (Anales Judiciales 1955-1956, pag 182)  En 1958, delegados en la Comisión Calificadora del Panteón de los Próceres, Junta de Vigilancia de los Registros Públicos, Consejo Superior de Minería, la Comisión Reformadora del Poder Judicial. El año judicial de 1965. Representante de la Corte Suprema en el Consejo Consultivo de la Dirección General de Establecimientos Penales. (Anales Judiciales de la Corte Suprema, Año Judicial 1965, Tomo LX). En 1971 la Corte Suprema eligió los Delegados del Poder Judicial ante el Consejo Nacional de Justicia, el Consejo de Administración y Supervigilancia de Fundaciones, la Junta de Vigilancia de los Registros Públicos, el Consejo Consultivo de los Registros de Estado Civil, el Consejo Superior de Minería, el Consejo Superior de Electricidad, el Consejo Superior de Hidrocarburos y el Consejo Nacional del Servicio Civil. En el año 1979, se formaron las siguientes comisiones. La Corte Suprema designó a los Vocales de ese Tribunal ante el Consejo de Administración y Supervigilancia de Fundaciones: la Junta de Vigilancia de los Registros Públicos;  el Consejo Consultivo de los Registros de Estado Civil;  el Consejo de Minería: Ante el Consejo Nacional del Servicio Civil; el Comité Multi sectorial de Control de Drogas. 
APOSTILLA (1). Control Previo.
Las precedentes referencias, que podrían aumentarse, indican que el Poder Judicial ejercitaba la función de control previo de la constitucionalidad de las leyes al expresar su opinión antes de su promulgación, cuando emitía informes respecto al contenido de los proyectos de ley que le eran solicitados o en mérito a la participación de los magistrados en las comisiones constituidas para elaborar los proyectos de ley más importantes. El mecanismo que propiciaba el ejercicio de la función de control de la legalidad de los actos de gobierno y administración se ponía en movimiento cuando los magistrados de las diversas instancias emitían su parecer como integrantes de los órganos de decisión de las entidades de la administración pública, pues otro efecto  no tenía la concurrencia de los magistrados en la conformación de tales entidades. Hay que señalar que son abundantes las circulares de la Sala Plena de la Corte Suprema dirigidas a los magistrados de las instancias inferiores impartiendo directivas respecto a la mejor manera de ejercer tales funciones, vía la absolución de consultas o al resolver los recursos de revisión de lo resuelto en las Salas Plenas de las Cortes Superiores.    
APOSTILLA (2) Conciliado.
Tenía vigencia lo que modernamente se denominaría un sistema de conciliación para la solución de conflictos o de concertación Inter-institucional a efectos del ejercicio de las funciones de control en el ejercicio del Poder Estatal. La conciliación se caracteriza por ser un mecanismo no adversarial sino cooperativo para buscar solución al conflicto, orientado a la solución de los problemas que separan a las partes y no se centra en la discusión del pasado sino que identifica los problemas actuales para darles una solución a futuro.[10] Esta conducta se sustentaba en un principio de colaboración mutua entre los poderes del Estado que tendía a evitar la mutua invasión de los fueros, y seguramente en la creencia en que la mejor manera de hacerlo es solicitando la opinión previa a la dación de las leyes o normas de carácter general y propiciando o acordando la participación de los miembros del Poder Judicial en los organismo e instituciones cuyas funciones de alguna manera guardan relación con las jurisdiccionales, sobre todo aquellas vinculadas a la jurisdicción administrativa.
APOSTILLA (3) Consuetudinario.
Este proceder no se sustentaba sobre mandato constitucional expreso, - ninguna de nuestras constituciones establecía esos mecanismos, ni autorizaba los actos y procedimientos adoptados, pero tampoco los proscribía-  sino en la sana costumbre llamémosle para-constitucional  de conciliar pareceres y requerir opiniones entre quienes detentan el ejercicio del poder estatal.  Este conjunto de conductas institucionales, usos y costumbres para el ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes y actos de gobierno y administración, asentaron lo que con justeza puede denominarse un sistema de normas de derecho constitucional consuetudinario, plenamente vigente hasta diciembre de 1980. Aducir la existencia de un derecho constitucional consuetudinario nacional, constituye una afirmación poco ortodoxa. Sin embargo, hay que pensar que la historia de nuestras instituciones en orden al ejercicio de la función de control de la constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los actos de gobierno y administración en sustancia no es distinta de la que reflejan las viejas anécdotas del parlamentarismo inglés o las sentencias de la Corte Suprema norteamericana en cuyos paradigmas esas modernas democracias sustentan sus instituciones. Y bien vistas las cosas no puede ser de otra manera porque el ejercicio de tal función importa la realización de una actividad práctica cuya medida está en la eficiencia en los actos y la eficacia de los resultados antes que en la coherencia sistemática de las normas.
La peculiar manera de ejercer la función de control constitucional que describimos, tenía su origen en una tradición iniciada por el primer Presidente de la Corte Suprema Manuel Lorenzo Vidaurre, que alentaba una intensa participación de la Corte en la vida jurídico política del país, (en 1826 Vidaurre había concluido la redacción del primer proyecto de Código Penal y en 1836 el proyecto de Código Civil cuya elaboración fue encomendada a la Corte Suprema), así como  su intervención en la dación de las leyes más importantes de la República cuyas comisiones legislativas o redactoras, generalmente eran presididas o en ellas se integraba un Vocal de la Corte Suprema. Acorde con esto, estaba fuera de discusión la necesidad de recibir la opinión de la Corte Suprema antes de aprobar cualquier norma relacionada a materia judicial. En contra de lo que muchas veces se piensa y se dice, la Sala Plena de la Corte Suprema, hacía uso constante de su iniciativa legislativa. A todo esto se agrega el hecho de que los magistrados de las diversas instancias, en mérito a normas legales y reglamentarias, eran llamados para integrar diversos organismos de la Administración Pública, como los Registros Públicos[11], el Tribunal de Minería, CONASEV, las Juntas de las Sociedades de Beneficencia Pública, las Juntas de Administración Penitenciaria o los Comités en contra de la adulteración y el acaparamiento, y muchas otras.  El Poder Judicial y la Corte Suprema de esa manera tenían establecidas un conjunto de vías que propiciaban una fluida comunicación con los diversos estamentos de la Administración Pública, del Gobierno y del Poder Legislativo, extendiendo sobre ellos su influencia y recibiéndola de ellos mismos. Ese conjunto de comportamientos respondía a una clara y coherente política judicial que recogía el compromiso asumido por el Poder Judicial y en particular por la Corte Suprema de hacerse cargo de los responsabilidades inherentes a la Administración de Justicia. El Dr. Alberto Elmore, Presidente de la Corte Suprema en el discurso de  apertura del año judicial de 1905, hacía un recuento de la historia republicana nacional, señalaba: “Nuestra Patria tuvo que conquistar primero su independencia; ha cimentado después su orden interior; vencidos ya los peligros del nacimiento, y dominadas las conmociones e inexperiencia de la juventud ... han quedado aseguradas la existencia externa y la unidad interna del Estado.  Podemos... inaugurar el tercer y más hermoso ciclo de la vida nacional: el del desarrollo de la civilización y poder, y de perfeccionamiento de las instituciones de la república”. (A J CSR 1905, pag. 367-370) 
Las singulares características del orden establecido para el ejercicio de la función de control constitucional, se explica también porque a despecho de la inestabilidad política de los primeros años de la república, el Poder Judicial aparecía como un cuerpo mas o menos estable de magistrados y si bien la Corte Suprema fue sucesivamente reconstituida, no dejaba de ser el Tribunal a cuyo arbitraje y protección acudían los vencidos en las luchas políticas por el dominio del poder durante el primer siglo de nuestra vida republicana y cuya aprobación  esperaban los efímeros vencedores, en particular cuando se trataba del reconocimiento de los derechos económicos o patrimoniales alcanzados. El Poder Judicial fue la más estable de las instituciónes jurídico-políticas de la república de los primeros años y fue siéndolo por mucho tiempo. La  permanencia y continuidad en el ejercicio de sus funciones le permitieron establecer algunas pautas o reglas de política judicial más o menos inamovibles, en forma tal que a la inestabilidad política producto de los cambios de gobierno y a su más o menos anárquica constitución, se oponía la estabilidad jurídica impuesta por la Corte Suprema  lo que propició el surgimiento de un conjunto de normas de derecho consuetudinario, que fueron asentándose poco a poco atendiendo a las necesidades de seguridad jurídica y legitimidad, sobre todo de los regímenes de facto que hay que reconocerlo son la mayoría en la historia de la república.
B). Control de la Constitucionalidad de las leyes y legalidad de los actos de Gobierno y Administración a partir de 1980.
A partir de la promulgación de la Constitución de 1979, se produjo un cambio en el Sistema Normativo respecto al ejercicio de la función de control de la constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos de Gobierno y Administración y, consecuentemente, una modificación de las normas, procedimientos y conductas institucionales. Conforme a lo que establecen las normas de la Constitución de 1993 -cuyas prescripciones en este aspecto, en sustancia recogen las normas de la de 1979-, el control de la Constitucionalidad de las leyes es función del Tribunal Constitucional quien está facultado para declarar su inconstitucionalidad dejándolas sin efecto. (Const. 200.4 y 204) Adicionalmente la misma carta faculta al Órgano  Jurisdiccional Ordinario para dejar de aplicar las normas legales incompatibles con las constitucionales o  las reglamentarias incompatibles con las legales y en general  las de rango inferior incompatibles con las de rango superior (Constitución 138 segunda parte). Con la finalidad de  garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, la primacía de la Constitución y el Estado de Derecho. La norma constitucional (Const. Art. 200° 1.2.3.4.) concede asimismo las Acciones de Garantía: de Habeas Hábeas, de Amparo, de Cumplimiento y de Habeas Data a fin de asegurar la inviolabilidad de los derechos fundamentales de las personas, cuya plena vigencia debe garantizar el Órgano Jurisdiccional. Adicionalmente, concede las Acción Popular (Const. Art. 200.5) en mérito a la cual faculta al Órgano Jurisdiccional para calificar la legalidad de las normas reglamentarias y la Acción de Impugnación de Resolución Administrativa (Const. 148°) cuyo objetivo es la revisión de los actos administrativos en casos singulares. 
Las normas legales de desarrollo Constitucional posteriormente sancionadas, es decir, las que regulan los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, de cumplimiento y acción popular vigentes, señalan las vías procesales específicas para el ejercicio del control Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos de Gobierno y Administración, precisando la competencia de los órganos y los efectos de sus decisiones. Estas normas contienen un adecuado desarrollo del sistema de control constitucional previsto en la Constitución y su conjunto no adolece de inconsistencias. Sobre el mismo se desenvuelve la actividad jurisdiccional orientada al ejercicio de control constitucional . Se puede anotar adicionalmente que el Tribunal Constitucional en los dos últimos años ha asumido el liderazgo que le corresponde señalando criterios y directivas respecto a la correcta interpretación de las normas constitucionales en los más variados y diversos aspectos de la actividad jurídica, previsional, laboral, penal, civil, administrativa. El 07 de diciembre de 2001 se promulgo la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, finalmente mediante Ley 26287, se ha promulgado el Código Procesal Constitucional que regula los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia previstos en los artículos 200 y 202 inc.3) de la Constitución. El Sistema normativo se encuentra adecuadamente estructurado y tiende a la perfección, como debe ser.  Hemos de reconocer no obstante todo ello que en la década pasada el Ordenamiento Jurídico establecido en la practica real y concreta sobre el Sistema Normativo actualmente vigente, sirvió para enmascarar la arbitrariedad, el abuso y la corrupción antes que para impedir su proliferación. ¿Qué ocurrió?, ¿Por qué?. Son interrogantes que requieren respuesta. ¿Qué ocurrirá mañana?. Hay que pensar también en eso. Existe abundante literatura tanto nacional como extranjera, sobre las normas y procedimientos de Control Constitucional sancionados en el texto constitucional y en las leyes complementarias, y los resultados esperados o alcanzados. No nos referiremos a ello. Nuestro interés ahora es hacer un examen comparativo entre los mecanismos de control constitucional previos y posteriores a la Constitución de 1979.
VII.         MODELOS.
Un modelo es una reconstrucción formal de las relaciones y funciones habidas entre los elementos de un conjunto estructurado[12]. El conjunto estructurado puede consistir en un sistema teórico o en uno empírico. En ambos casos es útil como término de comparación, coincidencia o divergencia entre lo imaginado o previsto y lo experimentado u ocurrido. El conjunto que convoca nuestra atención es el Ordenamiento Jurídico establecido para el ejercicio de la función de control constitucional, es decir, el conjunto de conductas asumidas para alcanzar  tal objetivo. Mediante el examen comparativo de los actos y procedimientos de acuerdo a los cuales se realizaba la Función del Control de la Constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los Actos de Gobierno y Administración establecidos  hasta antes de 1980 y aquellas otras formas o maneras de proceder vigentes a partir de esa fecha, es posible la identificación  de dos clases o tipos de Control Constitucional, cuya  principal diferencia radica en el carácter previo de uno y posterior del otro.
I) Control Constitucional Previo.
Antes de la vigencia de la Constitución de 1979 tenía vigencia un ordenamiento de control de la constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos de gobierno y administración diferente al actualmente vigente. Tenía las siguientes características: a) Consuetudinario, b) No jurisdiccional, c) Previo y d) Concertado.
El ejercicio de la Función de Control Constitucional era a) consuetudinario en la medida en que no existiendo normas constitucional relativa a la facultad de control constitucional, ella se realizaba en base a un conjunto de usos y costumbres institucionales; b) No Jurisdiccional, porque tal función no se expresaba mediante resoluciones jurisdiccionales emitidas en proceso fijados al efecto, sino mediante dictámenes, opiniones, informes, pronunciamientos; c) Previo, puesto que los mecanismos establecidos procuraban la intervención o concurrente de los diversos órganos de la Administración de Justicia antes de la realización del acto legislativo, reglamentario o administrativo, d) Concertado, en cuanto se encontraba sustentado en un sistema de conciliación o concertación inter institucional.        
Este conjunto de conductas, actos y procedimientos que dieron forma a tal modelo fue estableciéndose a partir de la instauración de la república al impulso de las necesidades de seguridad y estabilidad jurídicas que hacía prácticamente inexistente nuestra agitada vida política, perfilando las características hemos señalado.
ii) Control Constitucional Posterior.
Las normas contenidas tanto en la Constitución de 1979 como en la de 1993, en su aplicación práctica han llevado al establecimiento de un modelo de Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes y de la Legalidad de los Actos de Gobierno Y Administración que tiene las siguientes características: a) Jurisdiccional, b) Posterior, c) Litigioso, d) Restitutorio, e) Anulatorio,   f) Impositivo. Esto es así
Decimos que el Control es a) Jurisdiccional, en tanto la función de control está a cargo del  Órgano Jurisdiccional en todos los casos:  Corre cargo del Tribunal Constitucional cuando se trata de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes,  y concurre el Organo Jurisdiccional Ordinario haciendo un control difuso; su intervención es b) posterior al acto o hecho que vulnera la Constitución o la Ley  o los derechos reconocidos por ellas; es c) litigioso también en todos los casos, porque la intervención del Órgano Jurisdiccional exige del ejercicio de una acción legal que concluye con una sentencia o resolución jurisdiccional; d) es restitutorio porque la intervención del órgano jurisdiccional tiene por objeto reponer el derecho objetivo o subjetivo vulnerados; e) es anulatorio porque el deja sin efecto las leyes inconstitucionales, los reglamentos ilegales o lo actos que vulneran derechos; y finalmente es f) impositivo en tanto los mandatos del Órgano Jurisdiccional son de irrecusable cumplimiento.
Los modelos de control constitucional que describimos no son en sustancia contradictorios, sino complementarios. No existe incompatibilidad entre los procedimientos de control constitucional histórico con las características anteriormente anotadas y el sistema de control constitucional previsto en la Constitución de 1979, cuya modernidad y riqueza está fuera de duda. La realización de labores de coordinación inter-institucional y el establecimiento de  vías de concertación o conciliación entre las instancias de gobierno y ejercicio del  Poder Estatal son necesarias. Nuestros tiempos son precisamente los del diálogo que debe sustituir a la imposición. La conciliación al litigio. El acuerdo a la controversia. Por ejemplo, el proceso de reestructuración del Poder Judicial, -según opinión unánime de todos aquellos que algo tienen que decir sobre el tema- es que solamente tendrá éxito sobre la base de la concertación, así lo reconocen todos los expertos en materia judicial sin excepción. No puede ser de otra manera puesto que la solución de los problemas de la Administración de Justicia  y de la organización del Poder Judicial no podrá realizarse sino se produce un cambio o modificación del  sistema normativo  es decir, sin la intervención del Congreso a quien cabe sancionar las normas legales que sean necesarias; y tampoco será posible sin la colaboración del Poder Ejecutivo, al cual corresponde la ejecución de los actos que sean necesarios para asegurar los recursos que requiere la reorganización del órgano jurisdiccional. Ello implica establecimiento de los procedimientos de consulta y concertación entre los Poderes del Estado. En esa dirección se orienta el funcionamiento de los Modulos Básicos de Justicia en los cuales se concentran órganos jurisdiccionales, fiscalías, servicios de asistencia familiar, medico legales y policiales lo cual implica la creación de mecanismos de concertación y el establecimiento de un ordenamiento ciertamente jurídico de colaboración. No hay contradicción sino congruencia entre el cumplimiento de las funciones de control constitucional y las de coordinación o colaboración que corresponde a los Jueces como miembros del Poder Judicial en todas las instancias, con los órganos de las otras instituciones judiciales y los de las entidades de la administración pública. Tampoco hay incompatibilidad entre el ejercicio de la función de control constitucional jurisdiccional y el cumplimiento de las labores correlativas a la integración de los magistrados en comisiones para el estudio o elaboración de las normas legales o reglamentarias tan importantes para la Administración Pública y para la Administración de Justicia. Todo ello tiene que ver con el cumplimiento de los deberes y obligaciones propios de las Funciones Judiciales.
Sin embargo, en un momento esto no se entendió así. En la sesión de Sala Plena de fecha 26 de diciembre de 1980, se tomo un Acuerdo en mérito al cual “los Magistrados del Poder Judicial, en servicio activo, no pueden ser nombrados para integrar, en representación o delegación, organismos públicos o privados de ninguna clase”. La razón aducida –se indicaba- está en que de acuerdo con lo que establece el artículo 243 de la Constitución de 1979, “la función judicial es incompatible con toda actividad pública o privada, excepto la docencia universitaria”. El concepto radical de esta disposición se comprende, en todos sus alcances, si se tiene en cuenta que en la Comisión Principal de la Asamblea Constituyente, la excepción de la docencia universitaria como única aceptable fue objeto de dilatada discusión, encontrando numerosos opositores. Si la exclusividad hubiera podido llegar hasta dejar de lado a la enseñanza universitaria, con mucha razón llega a cualquier otra dedicación que no sea la propia del Juez. De manera que no sería constitucional que, en lo sucesivo, se dicten disposiciones, de cualquier jerarquía, referentes a consejos y comisiones que determinen, que en su composición, debe intervenir un magistrado en ejercicio, o se hagan excepciones a la regla” ... Sin embargo, en ese mismo discurso, con evidente inconsecuencia de lo afirmado y lo equivocado del razonamiento, a renglón seguido el Presidente daba cuenta de su viaje a Tegucigalpa,  “El presidente de la república honró singularmente a mi persona y al Poder Judicial, al designarme para que, en su nombre …(Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Años Judiciales 1979, 1980, 1981, Tomo LXXI, pag. 445)
El Artículo 243 de la Constitución de 1979 establece que “la función judicial es incompatible con toda otra actividad pública o privada, excepto la docencia universitaria.
Los Magistrados están prohibidos de participar en política, de sindicalizarse y de declararse en huelga”. En el acuerdo de Sala Plena que comentamos se asigna al término “función judicial” una comprensión restringida  y al término “incompatible” una comprensión extensiva, que carecía y carece de consistencia porque las normas que establecen excepciones o restringen derechos se interpretan restrictivamente, y de justificación. Desde mucho tiempo antes a la dación de la Constitución de 1979, dentro de ella misma y posteriormente, parte importante de la función judicial es la ejecución del conjunto de actos, conductas, deberes, obligaciones y facultades cuya finalidad es ejercitar las funciones de gobierno dirección y control de Poder Judicial y de la Administración de justicia, y entre ellas la de realizar una adecuada coordinación o concertación con los miembros de los otros Poderes del Estado y entidades de la Administración Pública en sus diversos niveles.
El efecto de la decisión de la Corte Suprema que comentamos fue su inhibición en la facultad de intervenir activamente en la solución de los problemas más importantes para el desarrollo jurídico político del Estado y de la Sociedad; produjo la ruptura de los procedimientos establecidos a fin de coordinar  acciones entre las entidades de la administración estatal, no solo aquellas establecidas por la Corte Suprema con el Congreso y los más importantes organismos de las Administración Pública, sino también aquella red de vasos comunicantes que se habían establecidos entre las Cortes Superiores  y las instancia de gobierno  en los departamentos y entre los Magistrados de Primera Instancia (como antes de llamaba a los jueces especializados) y las administraciones provinciales y aún distritales; finalmente  tal decisión tuvo como consecuencia el establecimiento de un Ordenamiento Jurídico para el Control Constitucional excluyentemente jurisdiccional  y  litigioso en desmedro de los procedimientos de concertación y control conciliado preexistente, con todas las consecuencias que de ello se derivan para una adecuada coordinación inter- institucional entre los representantes de los Poderes del Estado en sus diversos niveles. Hay que decir con énfasis que no existe ciertamente independencia de los Poderes del Estado entendida en esos términos. No es posible, ni necesaria.
VIII.        POLÍTICA JUDICIAL.
El ejercicio de la función de control constitucional jurisdiccional guarda estrecha relación con los criterios de Política Judicial establecidos en determinado momento. Estos últimos dependen de los fines (teóricos) del Sistema Jurídico Normativo y de los objetivos (prácticos) del Ordenamiento Jurídico Social. Los cambios operados a partir de la vigencia de la Constitución del 1979, hicieron mas compleja la organización judicial. Las funciones se especializaron al reasignarse las atribuciones y los órganos se diversificaron, lo cual significa por cierto un enriquecimiento.  Los conceptos de Poder Judicial y Administración de Justicia deben adecuarse a ese estado de cosas. Las expresiones “poder judicial” y “administración de justicia” no han cambiado, los contenidos materiales, sí. La correspondencia entre el conjunto de conceptos y contenidos que agrupamos en la expresión Poder Judicial, no es unívoca, -como ocurría antes-, respecto al conjunto de conceptos y contenidos que agrupamos bajo de la denominación Administración de Justicia. Los fines y objetivos de la Administración de Justicia son los mismos, pero las potestades, responsabilidades y obligaciones correlativas del Poder Judicial han disminuido con los cambios operados y pertenecen a otras instituciones. Nadie duda de que las instituciones del Ordenamiento Jurídico Político constituyen un conjunto dinámico y sostienen relaciones de mutua dependencia. El funcionamiento de cualquiera de ellas influye directamente sobre el de las otras. Esto es muy claro. Si el defensor no insta o el fiscal no acusa o el juez no sentencia o el tribunal no sanciona o el consejero no nombra, el resultado en cualquiera de esos casos es uno solo, la parálisis del sistema; en términos sociales significa injusticia e impunidad: Esto es corrupción. Si en sentido contrario, cada quien cumple sus obligaciones y deberes el sistema adquiere dinamismo y se alcanzarán los fines que persigue la Administración de Justicia. Esa calidad sistémica de las Instituciones Judiciales y la unidad del fin que persiguen,  hace que la política judicial no pueda dejar de concebirse unitariamente. No puede hablarse de una política del Poder Judicial o del Ministerio Público, del Tribunal Constitucional o de cualquiera otra de las instituciones judiciales fuera del contexto de una política de la Administración de Justicia que las comprenda a todas. Las exigencias que plantea el qué hacer propio de cada institución judicial no puede dejar de entenderse como un hacer parcial en la ejecución de una obra cuya edificación requiere necesariamente del aporte y actividad de las otras instituciones habida cuenta la estrecha vinculación funcional existente entre todas ellas. Se trata de una labor común para alcanzar un único resultado: La Administración de Justicia. Si el fin es uno solo, entonces, la política judicial, es decir, el conjunto de criterios de acción y organización, también. Ahora bien. Establecer los lineamientos generales de la política judicial  es una tarea que corresponde exclusivamente a las instituciones judiciales y sólo a ellas. Señalaremos las razones que justifican esta afirmación. La política judicial no forma parte ni puede formar parte de la política gubernamental o legislativa, habida cuenta los distintos objetivos que persiguen una y otras. Así, mientras que la política  legislativa fija su objetivo en las transformaciones  del ordenamiento social y jurídico mediante la sanción de normas de carácter general, y  la política gubernamental  está orientada hacia la ejecución de planes y proyectos para orientar las actividades económicas y sociales de la colectividad y administrar los bienes y recursos públicos,  el objetivo de la política judicial es asegurar que todo ello se haga respetando los derechos de las personas garantizando que así sea. El cumplimiento de los fines de la Administración de Justicia  señala un conjunto de limitaciones y sujeciones a los actos legislativos y de gobierno y administración, que se traduce, en la práctica, en situaciones de conflicto, oposición y tensión entre las instituciones judiciales y los órganos legislativo, de gobierno y administración.  Esta tensión y oposición, no implican sin embargo una antinomia,  puesto que el ejercicio de todas las funciones de gobierno de la sociedad persiguen un objetivo único,  alcanzar los fines señalados en la Constitución, en los cuales encuentran la solución de continuidad, conjugándose, las tensiones y relaciones aparentemente conflictivas entre los distintos órganos de gobierno de la sociedad.  Los grandes lineamientos de la política estatal que conceden armonía a las relaciones sociales y de gobierno, están contenidos en la Constitución y allí mismo los criterios que deben orientar toda política institucional.  
Se sabe que hay dos problemas sustanciales de Política Judicial sobre los cuales giran los demás. (a) La inserción de las Instituciones Judiciales en la estructura del Estado como instancia de ejercicio del poder estatal, y (b) El establecimiento de criterios de orden y organización que concedan coherencia a las actividades de las instituciones judiciales en su conjunto.
La correcta solución del problema (a) garantizaría la autonomía judicial y la independencia de criterio de los magistrados, calidades de los órganos judiciales y de los magistrados, respectivamente, indispensables para el ejercicio de la función de control constitucional efectiva y eficaz; supone la creación imaginativa de mecanismos que faciliten tal inserción.
La solución del problema (b) aseguraría la eficiente prestación de garantía jurisdiccional a la sociedad, lo cual significa que toda cuestión litigiosa, controvertida o punible sea resuelta con criterios de justicia y oportunidad. Para que así ocurra se requeriría el establecimiento de vías que hagan fluidas las comunicaciones en los diversos  niveles de coordinación e integración entre los órganos de las instituciones judiciales.[13] 
En todo caso, se trata de encontrar o idear los mecanismos que permita el establecimiento de un Ordenamiento Jurídico Político e Institucional que asegure la primacía de la Constitución lo cual es condición necesaria para brindar seguridad jurídica a la sociedad y un Ordenamiento Jurídico Social en el cual tengan plena vigencia los derechos fundamentales, sobre lo cual pueda edificarse una sociedad justa y democrática. 
VIII. CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
El Código Procesal Constitucional[14] constituye una muestra de la tendencia hacia el perfeccionamiento del Sistema Jurídico Normativo que indudablemente redundará a favor del establecimiento de un Ordenamiento Jurídico Social en el que efectivamente prime la constitución y el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En el Artículo I determina sus propios alcances. Regula el ejercicio de la Función de Control Constitucional Jurisdiccional. Señala: “El presente Código regula los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previsto en los artículos 200 y 202 inciso 3) de la Constitución". En el Artículo II precisa los objetivos o fines  asignados a los procesos constitucionales: “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. El Código, en el resto de su articulado, establece las normas de procedimientos para el ejercicio de las acciones procesales concedidas en las constitución para asegurar su primacía y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de las personas. Señala las vías a seguir para exigir Garantía Jurisdiccional con tal objeto. El Control Constitucional Jurisdiccional, es, como toda actividad jurisdiccional ulterior a todo esfuerzo. Solo cabe cuando la autocomposición o autodefensa fallan; ante la carencia de otras vías de solución; a partir del reconocimiento de que no hay otro remedio; y por consiguiente, en el caso del control constitucional, solamente si los procedimientos no jurisdiccionales, es decir políticos, institucionales, sociales, fallan.
Si la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, como lo dice el primer artículo de la Constitución, y nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes, según lo indica el artículo 46° de misma Carta, entonces, es obligación de todos realizar los actos que en cada caso corresponda hacer para defender los derechos fundamentales y del orden constitucional. Si, por otra parte, la finalidad que persiguen los actos de Control Constitucional es asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales y la primacía del orden constitucional, entonces, corresponde en la práctica, a todas las personas ejecutar actos de Control Constitucional. Lo cierto es que así ocurre cuando en defensa del propio derecho y del orden jurídico se rechaza el abuso o la arbitrariedad, que son, precisamente, los efectos que producen los actos que desconocen derechos fundamentales o niegan el orden constitucional. Es correcto afirmar por consiguiente, que el ejercicio de la Función de Control Constitucional corresponde fundamentalmente a la Sociedad.  Los derechos rigen y la constitución prima en la medida en que  las personas y comunidades los respeten y defiendan.
El Control Constitucional Jurisdiccional cuyas vías procesales regula el Código Procesal Constitucional, no es la única manera de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia de los derechos constitucionales, como aveces se cree. Es una vía necesaria, indispensable, útil, pero subsidiaria, supletoria y dependiente del control constitucional no jurisdiccional, ejercido cotidianamente por personas (individual y colectivamente) e instituciones en todo momento y en cada lugar. Me refiero a aquel conjunto de mecanismos sociales, políticos, institucionales que deben ponerse en movimiento para rechazar el abuso y la arbitrariedad inherente a los actos que niegan la primacía del orden constitucional o la vigencia y validez de los derechos que ella consagra[15]. Sobre estos mecanismos jurídico-sociales se levantan las instituciones una de cuyas funciones es de ejercer el control constitucional. 

Lima, agosto de 2004.


· Director del Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial.
El Sr. Alejandro Manrique Lewis colaboró en la recolección de datos y textos de los Anales Judiciales de la Corte Suprema.  
[1] “Una determinada norma es eficaz por una compleja organización que determina la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Esta compleja organización es el producto del ordenamiento jurídico, lo que significa entonces que una definición satisfactoria de derecho es solo posible desde el punto de vista del ordenamiento jurídico”. (Bobbio. Teoría General del Derecho. 1992, p. 143). “Mientras existen muchos estudios particulares sobre la naturaleza de la norma jurídica, no existe, hasta hoy, si no estamos errados, un estudio completo y orgánico sobre todos los problemas que implica la existencia de un ordenamiento jurídico” (pag.141). Bobbio lastimosamente en sus escritos posteriores no desarrolló el programa planteado tempranamente, en 1960, ni sacó las consecuencias que de la tesis asentada se derivan. Concentro más bien su interés en la discusión de los temas de actualidad planteados entonces.  
[2]  Una posición distinta sostienen Alchurron y Bulygin. Distinguen entre orden normativo y orden de proposiciones normativas.  “en sentido riguroso: un sistema (deductivo) es un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias (lógicas). Si esta definición es aplicada a un orden jurídico resulta que un sistema jurídico es un conjunto de normas que contiene todas sus consecuencias... utilizaremos al término sistema para referirnos a conjuntos de normas y orden en el sentido de secuencias de conjuntos de normas” (Análisis Lógico del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991, p, 393 y s)  
[3] Desde Aristóteles definir es precisamente identificar la diferencia específica en la igualdad genérica. Identificar la diversidad en la unidad y viceversa.
[4] Basadre cita a Benedetto  Croce  “ Teoría e Historia  de la Historiografía”, en  “La Iniciación de la República” Tomo I. Librería Francesa Científica y Casa Editorial E. Rosay. Lima, 1929.
[5] Edward H. Carr. ¿Qué es la historia?. Editorial Origen/Planeta. Mexico 1985.
[6] En 1969 se había creado el Consejo Nacional de Justicia, mediante Decreto Ley 18060.
[7] Sobre este tema, nuestro ensayo. “Estructura del Sistema Jurídico Político. La Administración de Justicia y el Poder Judicial”. En Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia N° 2. Editora Normas Legales; o www.pj.gob.pe/cij/documentos
[8] Discurso del Dr. Carlos Sayan Alvarez al asumir la Presidencia en 1957. Anales 1955-1956
[9] Anales Judiciales de la Corte Suprema. Año Judicial 1905. Tomo I, pag. 433-442
[10] Ivan Ormachea Choque (Revista de la Academia de la Magistratura del Perú. Lima, enero 1998/N°1 p 175-187),
[11] El Registro de la Propiedad Inmueble, por ejemplo, fue establecido por Ley de 2 de enero de 1888, bajo la dirección y reglamentación de la Corte Suprema.
[12] Sobre el concepto de modelo y el sentido que le asignamos, puede verse en nuestro artículo “Estructura del Sistema Jurídico Político, la Administración de Justicia y el Poder Judicial”. Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia N° 2 del CIJ. Diciembre-Enero 2004
[13] Este último aspecto ha merecido reconocimiento y especial atención desde el punto de vista organizativo. El comandante Dellepiane ideó el Consejo de Coordinación Judicial. Posteriormente se creo el Grupo de Trabajo de Alto Nivel, durante el gobierno de transición de Paniagua. Finalmente la CERIAJUS ha formulado una propuesta para conceder calidad constitucional a  “las relaciones de coordinación entre los órganos vinculados con la impartición de justicia”, cuyos mecanismos serían regulados mediante una Ley Orgánica. La idea de regular mecanismos mediante ley orgánica es interesante e imaginativa.   
[14] El Código Procesal Constitucional, Ley 28237, publicada el 31 de mayo de 2004 en el Diario Oficial El Peruano, entrará en vigencia a los seis meses de su publicación.  
[15] Hay que reconocer que no siempre tales mecanismos se ponen en juego. En considerable proporción en los diversos estratos de la población nacional, por ejemplo, suele negarse la igualdad entre las personas o admitirse la discriminación y el privilegio. Y la historia enseña que con frecuencia lo más distinguido de la sociedad civil apoya, avala, y colabora con las dictaduras. Se arrepiente luego, y  luego peca nuevamente.
 

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