Postulados del racionalismo jurídico-politico

POSTULADOS DEL RACIONALISMO
(Racionalismo Jurídico-Político).

César Edmundo Manrique Zegarra

El racionalismo es la expresión más elevada del sentimiento democrático. Sustenta la afirmación de que la razón, es decir la capacidad para distinguir lo verdadero de lo falso y lo justo de lo injusto, pertenece íntegramente a cada uno de los individuos del género humano[i]. El racionalismo asume esa afirmación y las consecuencias de orden lógico que se derivan de esa fundamental igualdad entre los hombres. Esa es la única igualdad que cabe reivindicar, pues a partir de ella todo lo demás es diferencia y diversidad. En ello radica la libertad de hombres y colectividades. Solo a partir del entendimiento de esa única igualdad, encuentran cabal explicación las necesarias y obvias diferencias que nacen de la libertad y hacen la diversidad de los individuos y la identidad de cada uno de ellos precisamente por su diferencia respecto a los otros. Y, solo a  partir del reconocimiento de que la capacidad de distinguir la verdadero y lo falso y lo justo de lo injusto pertenece íntegramente a cada uno de los individuos del género humano  encuentran explicación  las no menos obvias diferencias que el ejercicio de la libertad produce y arroja como resultado la diversidad de los sistemas de conocimientos y de las culturas, gracias a lo cual cada una de ellas adquiere identidad propia y distinta a las demás.
No cabe imaginar el error en el género de los humanos, en las civilizaciones, las culturas, los pueblos o las colectividades, pues en todos los casos, la escogencia de lo justo y verdadero, que en ejercicio de su libertad hacen, en aquello que les concierne, es efectivamente justo y verdadero. Sobre esas creencias –que no cabe pensar falsas o injustas- las colectividades se integran bien o mal en los pueblos;  los pueblos se integran bien o mal  en las culturas y las culturas en las civilizaciones que hacen la humanidad toda. Entonces cada hombre es responsable de si mismo ante su colectividad; cada colectividad es responsable de si misma ante el pueblo que la comprende; cada pueblo ante la cultura a que se integra; cada cultura ante la civilización de la que forma parte; y cada civilización es responsable de si misma ante la humanidad.
Porque, de no ser así, entonces habría hombres que llevan vidas falsas, injustas e irresponsables de principio a fin; colectividades erradas, pueblos equivocados, culturas descaminadas y civilizaciones perdidas… y hombres, pueblos, culturas, civilizaciones que viven en la lucidez de la verdad y la justicia, son titulares de la libertad y paradigmas de la responsabilidad. Y si tal fuere el caso: ¿Cuál es la libre y responsable parte de la humanidad que alcanza a comprender en la medida adecuada lo justo y lo verdadero, y cuál obscurecida por el error, privada de discernimiento, voluntad y responsabilidad?, ¿Cuál es la civilización que tiene bajo su administración y dominio la verdad y la justicia y cual el error y la injusticia?, ¿Cuál la cultura que mejor expresa y recrea los valores de verdad y de justicia?, ¿Cuál el pueblo que hace la mas libre y responsable  práctica de lo justo y verdadero?, ¿Cuál la colectividad que vive cotidianamente la verdad y la justicia?, ¿Cuál recrea al hombre más libre, justo y verdadero y responsable?.
La respuesta unívoca a todas esas preguntas es una sola desde siempre y en todos los lugares: ¡La nuestra, por supuesto, la que nos toca vivir hoy día mismo¡ ¡Todas las otras civilizaciones, culturas, pueblos, colectividades, distintas a la nuestra viven equivocados¡, ¡Las que nos precedieron solo preparaban el camino¡, ¡Todos los hombres y vidas anteriores se consumieron en el error¡, ¡La verdad es lo que hoy proclamamos verdadero¡, ¡Lo justo es lo que creemos justo hoy, acá¡ Y, eso es así y es muy cierto. Muy cierto para todos los hombres de todas las épocas de todas las civilizaciones, culturas, colectividades y para todos y cada uno de los hombres.  Y en saber que esto es así, consiste el racionalismo jurídico político. Allí radica la igualdad entre los individuos del género humano, sobre esa igualdad se erige la libertad para actuar, y sobre ambas la responsabilidad de las que nadie puede liberarse. Estas creencias son muy antiguas. Están en las discusiones de Sócrates con los Sofistas de las cuales hace vivo relato Platon en sus diálogos.  
Pero, no cabe más referencia al tema, porque este no un ensayo de historia antigua o de filosofía, sino un alegato a favor del racionalismo jurídico político. .

POSTULADOS RACIONALISTAS.
Guthrie anota que la aparición de la filosofía racional solo fue posible cuando la creencia en que la fuerza de la naturaleza obedece a incomprensibles designios de la divinidad en la que había que tener fe, fue sustituida por “la fe en que el mundo visible esconde un orden inteligible, en que las causas del mundo natural tienen que buscarse dentro de sus propios límites y en que la razón humana autónoma es nuestro único y suficiente instrumento para la investigación”.[1]
El racionalismo se sustenta en algunas pocas creencias cuya verdad no suele ponerse en duda, creencias que, por otra parte, ordinariamente se admiten como ciertas y están, además, implícitas en los razonamientos teóricos y prácticos, tanto científicos como jurídicos.  
Las creencias en que se fundamenta el racionalismo son las siguientes: (i) la creencia en que hay un orden, cósmico, natural, mental, formal, lingüístico, matemático etc; (ii) la creencia en que es posible aprender intelectualmente ese orden, (iii) la creencia en que todo ello puede comunicarse a través del lenguaje, puede compartirse, y por último (iv) la creencia en que todo lo anterior es común a todos los hombres, sin excepción. Estos son los postulados o axiomas del credo racionalista.[ii]

RAZON (teorema)
En armonía con esas creencias o, dicho de otro modo, una consecuencia lógica de esas postulaciones, es decir, un teorema del racionalismo indica que la razón, -de la cual participarían todos los hombres-, es la capacidad intelectual de identificar las distintas clases de orden y, saber, entonces, cómo se ordena el cosmos, cómo se ordena la naturaleza, cómo se ordena la sociedad, etc. La razón, entonces, es la capacidad de describir el orden que se percibe, intuye o entiende. La razón a menudo se equivoca, porque la manera como se ordenan las cosas es distinta o más compleja de lo que se percibe, intuye o entiende. Una parte muy importante del ejercicio racional consiste en mejorar la percepción, hacer más fina la intuición y más amplio el entendimiento.

VERDAD
Cuando la identificación de la manera cómo se ordenan las cosas conduce a una conclusión que se estima correcta, (evidentes para Descartes[2]), (correspondientes, Russell[3]) se dice entonces que la proposición que lo declara, es verdadera, en caso contrario es falsa[iii]. Esto concuerda con la definición de verdad de Aristóteles “Decir que lo que es, es o  que lo que no es, no es, es verdadero; decir que lo que es, no es o que lo que no es, es, es falso”[4]

CONOCIMIENTO.
El conjunto de las proposiciones verdaderas constituyen el conocimiento.  

UNIVERSALIDAD.
La universalidad del conocimiento (individual o colectivo) radicaría en que entendiéndose que la capacidad de comprender el orden –cósmico, natural, social, lingüístico, matemático, etc.-, es común a todos los individuos del género humano y común es a todos los hombres el dominio del lenguaje a través del cual se expresan las conclusiones, entonces: el conocimiento (el conjunto de conclusiones verdaderas) está al alcance y disposición de todos los hombres. En el famoso diálogo “Menón”, Sócrates, en su charla con Menón, el joven aristócrata, aducirá: “Estando , pues, toda la naturaleza toda emparentada consigo misma, y habiendo el alma aprendido todo, nada impide que quien recuerde una sola cosa –eso que los hombres llaman aprender-, encuentre él mismo todas las demás, si es valeroso e infatigable. Pues, en efecto, el buscar y el aprender no son otra cosa, en suma, que una reminiscencia”[5]. En esa misma línea de pensamiento, entiende  Descartes que: “la facultad de juzgar y distinguir lo verdadero de lo falso, que es propiamente lo que llamamos buen sentido o razón, es naturalmente igual en todos los hombres, y por lo tanto, la diversidad de opiniones no proviene de que unos sean mas razonables que otros, sino tan solo que dirigimos nuestros pensamientos por derroteros diferentes y no consideramos las mismas cosas” [6]

ACTITUD RACIONALISTA.
El racionalismo no es natural, ni general, ni común sino extraordinario. Lo natural, general, común y ordinario es suponer que la razón pertenece de manera íntegra y exclusiva a quien razona. Y como cada cual piensa que es así respecto a sí mismo y “no es verosímil que todos se engañen”, esto último demuestra que “la razón es igual en todos los hombres” (Descarte. Discurso del Método. Primera Parte). La actitud racionalista consiste en reconocer que la razón que se sabe propia, exclusiva e íntegra en cada uno de los individuos, es por sobre toda otra consideración un patrimonio común del genero humano que todos, sin excepción, poseen íntegramente, hacen uso y participan.
Hay tantas afirmaciones verdaderas como hombres convencidos de que lo que afirman respecto a las ocurrencias que perciben,  es en efecto verdadero, cada vez que lo hacen. Hay tantas afirmaciones falsas como afirmaciones verdaderas, en efecto, basta con negar una afirmación verdadera para obtener una falsa y basta con negar una falsa para obtener una verdadera. Esto es válido tanto para la lógica silogística de Aristóteles[7] y para la lógica simbólica o lógica matemática tal como la conciben lógicos tan modernos como Quine.[8]    
Lo mismo cabe asegurar respecto los criterios de justicia. “Justas” son las declaraciones de los hombres respecto al orden que estiman justo. Hay, en consecuencia, tantas afirmaciones justas como hombres convencidos de que lo que afirman es justo, y tantas afirmaciones justas cuantas veces lo hacen. Y cierto es asimismo que hay tantas afirmaciones justas como afirmaciones injustas, puesto que en efecto, basta con negar una afirmación justa para obtener una injusta y viceversa.
Verdad y justicia, son valores lingüísticos. No hay ningún misterio en ello. No hay nada, ninguna entidad, a la que pueda llamarse “la verdad” y nada, ninguna entidad  a la que pueda denominarse  “la justicia”. Una y otra están en la mente de los hombres, y como están en la mente de los hombres, “verdad” y “justicia” son entonces criterios: criterios de verdad y criterios de justicia, de los cuales podemos dar razón,  y como siempre ocurre, al dar razón, acertamos una veces y nos equivocamos otras, porque ello está en nuestra naturaleza, puesto que somos parte de ella. Esto no significa afirmar la imposibilidad de alcanzar a constituir un cuerpo de conocimientos que correctamente declaren lo verdadero y justo, sino que tal conocimiento no es eterno, ni absoluto, ni definitivo, sino que se da dentro de los humanos límites que fijan los estrechos alcances de la percepción,  aquellos otros determinados por intereses que atraen atención y voluntad hacia ellos  y,  finalmente, por las limitaciones del lenguaje, que resulta vago cuando es universal y comprensivo, y estrecho y cuando alcanza a ser riguroso, resulta estrecho y limitado.  
Si adherimos a esas creencias, adherimos, entonces, al pensamiento racional, consensual, sencillo, ordenado, accesible y exitoso, según bien se sabe. Nada obliga a reconocer que esto es así y muy bien podemos pasarnos la vida pensando que la razón es íntegra y exclusivamente nuestra, de nuestros amigos y de nadie más. Y esto seguramente estará muy bien para el uso y contentamiento personal de quien así decida creerlo. Ese beneficio, sin embargo, está excluido para quienes forman parte de la organización jurídico política y participan de sus actividades, y estás proscrito para quienes ejercen la función pública aquí, porque las normas constitucionales en que se sustenta todo pensamiento y actividad jurídico política se fundamentan en los postulado racionalistas precedentemente indicados.   

RACIONALISMO JURÍDICO POLITICO.
Los orígenes del racionalismo jurídico político y de la democracia se encuentran en la Atenas del Siglo V ac[9]., para quienes vivimos aquí, ahora, aquí, su fuente está en las prescripciones constitucionales. El racionalismo en sus orígenes es “racionalismo jurídico-político” posteriormente será exclusivamente  “racionalismo científico”.  
El racionalismo jurídico sustenta la afirmación de que todos los hombres tienen la capacidad para distinguir lo justo de lo injusto; todos los hombres son libres  para decidirse a por una u otra opción y,  por ello mismo todos los hombres son responsables de las consecuencias de sus decisiones. Estas creencias coinciden con el credo democrático.
La aceptación de las creencias racionalistas sin embargo, nunca ha sido pacífica. No porque haya alguna oscuridad en ellas  o porque los textos legales y constitucionales ordinariamente no las reconozcan expresamente, sino porque la negativa –conciente o inconsciente- a reconocer su validez, conduce ha interpretaciones o lecturas sesgadas de las leyes.
La afirmación de que la capacidad de distinguir la verdadero de lo falso y lo justo de lo injusto pertenece por igual a todos los hombres, lastima profundamente a los espíritus autoritarios, de clase, de cofradía, de gremio quienes reaccionan prontamente cuando sienten que sin autoridad que guié o líder que conduzca, todo es inestable, desordenado, y el mundo es un cambalache en el cuál como en el reclamo tanguero … “Todo es igual, nada es mejor[10]
También lastima a los espíritus cultivados cuando pone en cuestionamiento la supremacía de valores y creencias en los cuales se sustentan los razonamientos filosóficos, científicos o jurídicos y ocasionan dolorosa inseguridad a quienes sobre los dogmas que propician las certezas en lo que creen, encuentran la tranquilidad que permite armar algún rompecabezas que pone en orden al incesante devenir de los acontecimientos que suelen percibirse caóticos,  violentos y por consecuencia injustos, o inasibles, informes y por consiguiente falsos. 
Los que ejercen poder o gozan de privilegios, cualquiera sea ese poder o privilegio ordinariamente no admiten la validez de los  postulados racionalistas: Se aduce que lo justo y lo verdadero no pueden encontrarse a ras del suelo y al alcance de todos; se añade que no se llega a ellos a partir de la percepción sensible, ni el método de encontrarlos está en la discusión callejera (que practicaban Sócrates y los Sofistas).
Lo justo lo verdadero –dirá Platon- y pertenecen al mundo de las ideas puras y forman parte de la realidad inteligible, única, inmóvil, eterna y perfecta;  se encuentran más allá de la experiencia sensible que da cuenta de lo efímero cambiante, mutable, perecedero y deleznable; la intuición de lo justo y verdadero solo es posible tras rigurosa preparación y profunda reflexión cuyo ejercicio no está al alcance de todos sino concedido a algunos pocos iniciados[11]. Las tesis racionalistas que surgen en las sociedades democráticas son percibidas, entonces,  como promotoras de la subversión y el desorden.[12]  [13] Ciertamente cuestionan el orden de privilegios y discriminaciones establecidos, pero ese no es un orden racional sino orden natural impuesto por la fuerza, el deseo o la necesidad, el orden que se crea por defecto.

POSTULADOS DEL RACIONALISMO JURIDICO POLITICO
Los postulados del racionalismo jurídico-político no son otros que los que sirven de fundamento al racionalismo tal como han sido expuestos precedentemente, pero, vinculados en este caso al orden jurídico, es decir, al orden justo. El racionalismo jurídico político sustenta las siguientes creencias: (i) la creencia en que hay un orden jurídico. (ii) la creencia en que es posible aprender intelectualmente el orden jurídico (iii) la creencia en que las conclusiones respecto a los contenidos del orden jurídico, puede comunicarse a través del lenguaje (iv) la creencia en que todos los hombres pueden hacer todo lo anterior.     
La razón jurídica, entonces, es la capacidad de identificar las en qué consiste el orden justo y describir en cuáles son las reglas de tal orden.
La justicia. Y, cuando la identificación del orden justo, es correcta, cabe asegurar que la proposición que lo declara, es justa, en caso contrario es injusta.
Un teorema del racionalismo jurídico político, es decir una conclusión que se deduce de las creencias que se asumen como postulados puede expresarse de la siguiente manera: El racionalismo jurídico político asume como cierto que es posible ordenar la vida de relación social a partir del reconocimiento de la igual capacidad de todas las personas en el uso de la razón jurídica y la atribución de tal aptitud cada uno de los individuos de la sociedad.
Este reconocimiento sólo es posible sobre la convicción  de que cada uno de ellos es libre para discernir entre lo justo e injusto y decidirse a actuar en uno u otro sentido y, en tal virtud, resulta entonces que la libertad es el segundo supuesto para el establecimiento de una comunidad democrática. Pero, igualdad y libertad, no son los únicos supuestos. Otro supuesto es la responsabilidad atribuible o imputable a los hombres que en uso de su libertad deciden actuar y actúan. Sobre esos supuestos cabe el surgimiento de deberes y potestades;  derechos y obligaciones. En efecto. La atribución de los resultados producidos o alcanzados a partir de lo decidido y hecho, que justifica el recogimiento de recompensas,  honores y bienaventuranzas por el triunfo, o la obligación de responder por los reclamos y el deshonor o perjuicio por el fracaso. Esta es por otra parte la fórmula protocolar del juramento previo al ejercicio de la función pública. “Juráis por Dios y por la Patria desempeñar fielmente los deberes del cargo que se os ha conferido…. Si así lo hicieres que Dios y la Patria os premien y si no, que ellos os lo demanden.”  El cual muchas veces es solamente una fórmula vacía, con variables libres y sin ligaduras.

RACIONALISMO CONSTITUCIONAL.
La Constitución, -como toda constitución republicana-, se sustenta en los postulados del racionalismo jurídico en sus aspectos medulares, esto es, la igual capacidad de todas las personas para participación en la vida política; la libertad para ejecutar actos y producir hechos jurídicos y la responsabilidad que cabe a quien lo hace. Igualdad en el juicio, libertad en la acción y responsabilidad moral son los fundamentos del ordenamiento democrático.   
Esto resulta muy claro cuando se advierte que los hombres que merecen sanción por haber incurrido en delito no son castigados porque omitieron la lectura del código penal (después de transcurridos 15 días de su publicación) sino porque teniendo capacidad para discernir lo justo de lo injusto (capacidad que poseen en igual medida todos los hombres), optaron libremente por ejecutar un acto injusto, del cual son responsables precisamente porque obraron libremente. Por esa misma razón, no cabe atribuir responsabilidad penal a quienes por estar privados de discernimiento carecen de la capacidad de distinguir entre lo justo y lo injusto, y tampoco cabe responsabilidad penal a quienes impulsados por un estado de necesidad o por una fuerza irresistible no pudieron determinarse libremente para actuar u omitir hacerlo. El mismo razonamiento cabe respecto a la atribución de facultades, potestades, derechos, obligaciones y responsabilidades en el orden privado o civil.
Y todo ello es así porque el fundamento de la vigencia y obligatoriedad de las leyes tanto penales como civiles se encuentra en los postulados racionalistas de Igualdad, Libertad y Responsabilidad. Igualdad en el uso de la razón jurídica. Libertad para el ejercicio de la voluntad jurídica. Responsabilidad correlativa a las consecuencias de la opción asumida, como lo exige la moral jurídica.   

CIVISMO.
Aristóteles, en el Libro III de “La Política” discurre sobre la virtud ciudadana y encuentra que independientemente del cual sea el régimen político consiste en “saber mandar y en saber obedecer”. Y esa es por cierto la propiedad común a la actividad política ya se desarrolle en un régimen monárquico, dictatorial, aristocrático u oligárquico, republicano o democrático. Pero ese saber mandar y saber obedecer, no es suficiente. Lo peculiar de la virtud ciudadana en una comunidad jurídico política democrática radica en que “el saber mandar y el saber obedecer”, se desarrolla en una comunidad donde quienes concurren lo hacen en condiciones de igualdad. Fuera de esa condición de igualdad están las comunidades teológicas, regímenes políticos dictatoriales, estados totalitarios en los que priman las relaciones de orden jerárquico entre sus miembros,  sobre los criterios de orden jurídico (vinculados a los valores justicia) o de orden científico (relacionados a los valores de verdad) y allí en efecto es necesario y suficiente con “saber mandar y saber obedecer” para pertenecer a ellas.  
Podría denominarse civismo a la capacidad de pertenecer a una comunidad política democrática, es, por consiguiente, la virtud  de los ciudadanos o de la ciudadanía. La cultivan quienes adhieren a las creencias del  racionalismo jurídico político democrático.[14] Es la virtud de los que adhieren a la creencia en la igualdad, libertad y responsabilidad de todas las personas.  Estas creencias se encuentran en la base de toda conducta cívica.[iv] No cabe pensar un acto cívico al cual  falte alguno de esos elementos o componentes, de modo tal que podríamos definir el civismo como la capacidad jurídico-política  de razonar, decidir y actuar libre y responsablemente. Esa capacidad es indispensable para asegurar la plena vigencia del ordenamiento jurídico social democrático, es decir, igualitario y liberal; para asegurar la consistencia del sistema jurídico normativo constitucional, de modo tal que no tenga contradicciones o incompatibilidades; y para el establecimiento y conservación de una organización jurídico-política eficiente.   
El civismo es entonces una virtud intelectual y moral. Lo primero porque exige en todo momento poner en práctica un ejercicio de abstracción para reconocer igual capacidad de juicio en todas las personas (independientemente de si creemos que están o no equivocadas) y lo segundo porque para decidirse es necesario actuar libre y responsablemente. En efecto, un ejercicio de la libertad que no se fundamenta en el reconocimiento de la igualdad es un ejercicio  autoritario o paternalista; y un ejercicio de la libertad sin responsabilidad,  es un ejercicio abusivo o arbitrario.
Para los funcionarios públicos el civismo no es una opción sino la condición irrecusable en el curso del ejercicio de la función pública,  siendo, además, obligación de todos ellos practicarla y enseñarla. Esto es exigible a los jueces con mayor vigor que a cualquier otro funcionario público porque por mandato constitucional a ellos corresponde ejercer la función jurisdiccional que consiste en decidir en última instancia qué es lo justo o injusto en cada caso y en atribuir derechos (bienes, beneficios, reconocimientos) y/o establecer responsabilidades (penas o reparaciones), lo cual sólo es posible sobre la base del reconocimiento de la igual capacidad de las personas para discernir entre lo justo o injusto y decidirse libremente a actuar conforme a esa determinación.

FUNCION PÚBLICA
El conjunto de los funcionarios públicos constituyen el elemento activo de la Organización Jurídico Política Republicana. Su función es producir leyes. Leyes singulares como aquellas que son producto de los actos administrativos y jurisdiccionales;  leyes particulares como las ordenanzas, reglamentos, restringidas a determinados ámbitos; leyes generales que atañen a todas las personas, como las que son producto de los actos legislativos, o leyes universales como las leyes constitucionales. Conforme a los criterios democráticos, los funcionarios públicos ejercen sus funciones siempre en cumplimiento y ejecución del mandato del pueblo. Por esa misma razón, las leyes que producen –singulares, particulares, generales o universales- deben ser por sobre cualquier otra consideración justas porque otro no puede ser el mandato popular. En efecto, las leyes –llámese constitución, ley, reglamento, resolución o sentencia- consisten en declaraciones y proyectos de acción para hacer lo justo, obviamente dentro de los criterios de justicia que la colectividad acepta, consagrados en las leyes universales, generales y particulares.
Los resultados de los actos de los funcionarios públicos o de los actos jurídicos públicos, es decir, las leyes: constitucionales, legislativas, reglamentarias, sentencias, resoluciones administrativas, etc., que regulan el Ordenamiento Jurídico Social requieren ser sometidas permanentemente a un examen crítico respecto a: i) la legitimidad del agente o funcionario público que la genera; para saber si legisla en ese caso porque fue elegido por el pueblo o si actúa por delegación, ii) su competencia material; para asegurar que legisle únicamente sobre asuntos respecto a los cuales puede tomar decisiones de acuerdo al mandato recibido, iii) el procedimiento establecido; para verificar cómo alcanzó el conocimiento de los hechos y cuál la ruta de su discurrir para alcanzar las conclusiones que fundamentan su decisión; y, por último, iv) la racionalidad de lo legislado, esto es, la eficiencia, eficacia y justicia de la solución encontrada. 

NORMATIVISMO
El normativismo jurídico privilegia el estudio de los aspectos lógicos o formales de las leyes, relegando a un segundo lugar el examen de los aspectos prácticos vinculados a los procesos de su producción por los agentes públicos, así como el examen de los aspectos empíricos que inciden en la necesidad, conveniencia, eficiencia o justicia de las leyes. Estas preferencias del normativismo jurídico determinan asimismo una tendencia a prestar atención casi de manera exclusiva al examen de la consistencia del Sistema Jurídico Normativo,  en desmedro del estudio de las relaciones de orden que se dan al interior de la Organización Jurídico Política, y del abandono del estudio de los criterios de justicia del Ordenamiento Jurídico Social.
Siguiendo los criterios del normativismo jurídico, suele decirse, entonces, que los funcionarios públicos crean, derivan, deducen o aplican normas (constitucionales, legales, reglamentarias, administrativas, jurisdiccionales etc), de modo tal que el interés queda reducido al estudio del aspecto normativo, y el examen de los actos de los funcionarios públicos, circunscrito al de sus contenidos formales cuyo propósito es verificar la consistencia, no contradicción y compatibilidad con lo prescrito en las normas de mayor rango como las constitucionales y legales.
Se prescinde de esta manera del estudio de los criterios que rigen la Organización Jurídico Política así como el de los límites y condicionamientos a que se sujetan las conductas de los actores, es decir de los funcionarios públicos en el proceso de producción o creación de las leyes. Por esa vía se proscribe la evaluación de la coherencia de las leyes con las necesidades de justicia de la sociedad y dejándose de lado el estudio del Ordenamiento Jurídico Social, cuando esto indudablemente los más importante según los criterios democráticos y constitucionales.

Lima, 10 de julio de 2011


[1] Guthrie W.K.C. “Historia de la Filosofía Griega. Editorial Gredos. Madrid 1984. Traducción Alberto Medina Gonzales. T I, pag 40.
[2] Descartes. Meditaciones Metafísicas. Traducción García Morente. Anota que: “las cosas que concebimos clara y distintamente, son verdaderas”, p. 85.
[3] Russell, Bertrand. “El conocimiento humano”.
[4] Tarski, Alfred. Verdad y Prueba. En Piscoya Hermosa, Luis. Tópicos en Epistemología. Universidd San martín de Porras.
[5] Platon. Diálogos. “Menon”. Traducción F.J. Olivieri. Editorial Gredos S.A. Madrid 1999., pag. 284 
[6] René Descartes. Discurso del Método. Primera parte. Editorial Boreal 1998. Madrid. Traducción Manuel García Morente. p. 13
[7] Organon
[8] Metodos de la Lógica
[9] Protágoras asegura que el hombre es la medida de todas las cosas, del ser de las que son y de no ser de las que no son  y en orden a esa creencia afirma que, justo es lo que los hombres en el ágora declaran qué es justo, cuando lo afirman y en la medida en que lo afirman;  recurre a un relato mítico para exponer la universalidad  de los criterios de justicia en que se sustentan las creencias democráticas dice así: "….cuando los hombres se reunían, se atacaban unos a otros, al no poseer la ciencia política... Zeus, entonces temió que sucumbiera toda nuestra raza, y envió a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y la justicia, para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad... y que todos sean partícipes. Pues no habría ciudades, si sólo algunos de ellos participaran. Además impón una ley de mi parte: que al incapaz de participar del honor y de la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad..."
[10] “… los ignorantes nos van a igualar…¡Que falta de respeto, qué atropello a la razón, cualquiera es un señor, cualquiera es un ladrón… que a nadie importa si naciste honrao..” El tango” Siglo XX” su autor Discepolo, el cantante Gardel.
[11] Planto. República.
[12] Las consecuencias lógicas de las tesis racionalistas, planteadas en esos términos, suponen la abolición de la esclavitud. Resultaban subversivas en una sociedad esclavista como la griega más no así en la  sociedad democrática y racionalista ateniense, donde discutía la abolición de la esclavitud. Allí, el racionalismo jurídico en que se sustentaban las tesis abolicionistas, necesitaba refutación y la encontró, con razonamientos y conductas que perduran hasta la fecha.
[13] Popper. Karl “La sociedad abierta y sus enemigos.” Capitulo 10.
[14] Sobre los orígenes del racionalismo político y el concepto de civismo, puede consultarse.
K Popper. “La Sociedad Abierta y sus Enemigos”. Ediciones Paídós Ibérica S.A.. Barcelona 2006. 
Leo Strauss. “El Renacimiento del Racionalismo Político Clásico”. Amarrortu Editores. 1º Edición Bs. As. 2007.Traducción Amelia Aguado. 




[i] Esta es una afirmación en que se fundamenta tanto el Racionalismo Clásico  (Griego del siglo IV A.C) como el Racionalismo Europeo u Occidental del Siglo XVII. Cabe decir que hay sin embargo diferencias sustanciales entre uno y otro. El significado del vocablo “razón” o logos en la filosofía griega es equivalente al vocablo “orden” en cuanto percibe el sentido “cósmico” del universo (cosmético. estructurado, ordenado, compuesto); percibe un orden en la naturaleza, un orden en el discurso o en el diálogo, precisamente “dialéctico”, un orden pensamiento que es precisamente “lógico” y un orden en el lenguaje a través del cual todo lo anterior se expresa.
El racionalismo Europeo-Occidental del Siglo XVII hacia adelante concibe la “razón” como un don,  entidad,  capacidad,  facultad humana por medio de la cual puede alcanzarse la verdad o el conocimiento. La razón es concebida como un atributo exclusivamente humano, distribuida por igual entre todos los hombres, según Descartes, (para quien la razón se identifica con el orden matemático). Es, además, un don extraordinario, pues, como diría Kant, en el célebre prefacio a la Critica de la Razón Pura, “la razón solo descubre lo que ella ha producido según sus propios planes; debe marchar por delante con los principios de sus juicios determinados según leyes constantes y obligar a la naturaleza a que responsa a lo que la propone, en vez de ser esta última quien la dirija y maneje.” (Critica de la Razón Pura). 
Las fuentes del pensamiento Europeo son griegas, por cierto, pero también judaicas. Politeísta y democrática la primera, monoteísta y autoritaria la última. La cultura griega tiene una concepción cosmogónica del universo en tanto que la judaica una concepción creacionista. La cultura griega se desarrolla en un tiempo cíclico, cerrado sin principio ni fin, en tanto que la judaica en un tiempo lineal, tiene un punto de partida y uno de llegada. Aquí, en este texto, nos referimos preferentemente al racionalismo clásico y al concepto de razón como capacidad para identificar el orden cósmico o cosmético que comprende todo lo existente. Adherimos al racionalismo griego.
Las razones de nuestra adhesión radican en el hecho cierto de las creencias pre-hispánicas se asemejan y están más cerca de las concepciones de la civilización griega  que de la civilización occidental. Hay al menos cuatros aspectos fundamentales comunes a las dos civilizaciones, que marcan una diferencia con la civilización occidental: Ambas son politeístas y por eso mismo admiten la diversidad de credos, doctrinas, ritos, conocimientos. En ambas el tiempo es cíclico y hay un eterno retorno. Ambas conciben un universo cerrado y ordenado en el cuál hay un mundo de arriba y un mundo de abajo. En ambas, los elementos naturales son un fin en sí mismos, no se transforman en otros, sino que se perfeccionan en sí mismos. Y, por último, similares son asimismo sus concepciones respecto a la trascendencia individual, de allí el culto a los muertos tan arraigadas en ambos casos. Estas afinidades deben crear empatía en el proceso de comprensión de la filosofía griega y del racionalismo allí cultivado, puesto que los supuestos fundamentales son similares en los aspectos trascendentes que se encuentran en la base de los razonamientos y determinaciones de voluntad.  
     

[iii] Lo Verdadero o Falso no se dan en el orden cósmico, natural, social, mental, forma, etc, y tampoco los procesos intelectuales a través de los cuales se identifican las diversas clases o tipos de orden, sino en las proposiciones a través de las cuales se proclaman. El cosmos, la naturaleza, la sociedad, el hombre, los procesos intelectuales y el orden que los guía  no son ni verdaderos ni falso, transcurren y son lo que son y cómo son. Verdaderas o falsas son las declaraciones respecto a la clase tipo o manera en que las cosas se ordenan y allí mismo está la falsedad.  La verdad y la falsedad está en el lenguaje y tiene una doble vertiente: a) son verdaderas o falsas las proposiciones que declaran el orden en que se encuentran o a que se sujetan las cosas de acuerdo a si la identificación es correcta o no.  b) son verdaderas o falsas las proposiciones que expresan las consecuencias que de las anteriores se derivan, conforme a las reglas del orden lógico. 
[iv] Como nosotros debemos fundamentar racionalmente la exigencia de la obligación de reglamentar que demandamos, es pertinente la referencia a los diversas clases de orden que ordinariamente suelen distinguirse y a las también diversas clases de leyes que los rigen. Como ya lo hemos dichos pretendemos que se establezcan las leyes que determinen un orden entre los jueces y un orden a sus actividades. Si ese orden y esas leyes son indudablemente jurídicos entonces es correcto el propósito de identificar cuales son las propiedades del orden jurídico y de las leyes que lo rigen. 
Probablemente los procesos de cambio y transformación de las sociedades se ajustan al orden que señalan las “leyes de la naturaleza”, lo cual parece cierto cuando se advierte que el hombre forma parte de ella (regirían sucesos demográficos como las migraciones, sanitarios como las epidemias, o destructivos, las guerra); es probable asimismo que algún conjunto de leyes singulares, distintas a las leyes naturales, señalen el orden al cual se ajustan los procesos creativos, de cambio y transformación que atañen exclusivamente al conjunto de los hombres, y no al resto de los animales, un orden dentro del cual emergen los productos culturales como el  lenguaje arte o la ciencia, el mito y la filosofía, regulado por lo que podríamos denominar “leyes sociales”; es probable que el conjunto de relaciones que se dan entre individuos o grupos de individuos y hacen posible la vida en sociedad que es indispensable para proveer lo necesario para la subsistencia de los individuos y la conservación de la especie, (la distribución de la tierra, el uso de tecnologías, las reglas de organización de la producción de bienes, etc) se ajuste a un orden distinto de los anteriores el cual se regularía conforme a las prescripciones de leyes que podríamos denominar “leyes humanas”; y en este último grupo han de haber las leyes de un orden que permita que las relaciones en la comunidad además de facilitar la vida en comunidad, hacen, además, que ese orden sea justo, a las cuales podríamos llamar “leyes jurídica”. 
Probablemente las “leyes de la naturaleza” sean las menos convencionales de entre todas las indicadas y las “leyes jurídicas” las menos naturales. Es probable que todas esas “leyes” rijan eventualmente la vida de los hombres habida cuenta la participación del hombre en todos esos órdenes. Probablemente en algunas oportunidades primen las primeras sobre las últimas y  en otras las últimas sobre las primeras.












La doctrina del Tribunal Constitucional sobre los actos jurídicos públicos

Por: Ana María Manrique Zegarra

Este artículo tiene por finalidad analizar que es el acto jurídico administrativo. Sostenemos que los requisitos de validez y los efectos de los actos jurídicos públicos son distintos a los de los actos jurídicos privados, y que el hábito de acudir a la Teoría del acto jurídico regulado en el artículo 140 del Código Civil, para resolver asuntos de relevancia jurídica, vinculados a agentes públicos y a la cosa pública es inadecuado.
Dado que en derecho civil se ha escrito mucho sobre el acto jurídico y el negocio jurídico, empezaremos refiriéndonos a conceptos generales sobre acto jurídico, para luego abordar el tema del acto jurídico administrativo, señalando cuales son los requisitos esenciales de un acto administrativo, para lo cual utilizaremos conceptos de una sentencia del Tribunal Constitucional peruano, que trata sobre el acto administrativo y cuyo contenido –adelantamos- se adscribe a una visión ius positivista de vanguardia.
La doctrina civil acepta sin formular objeciones que a través de actos jurídicos o mediante manifestaciones de voluntad destinadas a crear consecuencias jurídicas, las personas creamos, modificamos o regulamos la esfera de nuestros intereses y derechos privados y ejercemos la facultad de disposición que tenemos sobre ellos. Todos estamos de acuerdo también que los actos jurídicos públicos son aquellos que provienen de un agente público, que gestiona los intereses de la comunidad y no los propios. Lo que no es abiertamente aceptado es que la Teoría de los actos jurídicos no explica los requisitos, efectos y consecuencias de los actos jurídicos públicos.
Por utilidad metodológica nos concentraremos en algunas reflexiones del Tribunal Constitucional –en lo sucesivo TC - sobre los requisitos o condiciones de validez de los actos jurídicos públicos.
1.- Actos Jurídicos Públicos
El propósito que nos anima, como ya se ha dicho, es proceder al examen de los actos jurídicos públicos a través de los cuales la autoridad pública emite mandatos que deben cumplir obligatoriamente sus destinatarios. Son actos a través de los cuales los agentes públicos crean o producen las prescripciones del derecho positivo: constitución, leyes, sentencia, reglamentos, etc. El examen de los actos jurídicos públicos comprende dos aspectos: i) el proceso de producción o creación de las prescripciones o normas que integran el Sistema Jurídico Normativo, obra de los agentes públicos que forman parte de la Organización Jurídico Política, cuyo propósito es establecer determinadas relaciones de orden empírico, que en su conjunto son perceptibles como elementos de Orden Jurídico Social, y ii) el análisis estructural del acto jurídico, público a fin de identificar los elementos concurrentes para su correcta realización y determinar su validez. Ambos aspectos están íntimamente vinculados de modo que el examen del proceso de producción o creación del derecho remite necesariamente al del análisis estructural de los actos a través de los cuales se crea, y viceversa. En este artículo nos concentraremos únicamente en ii) el análisis estructural de los actos jurídicos públicos, dejando pendiente el examen de i) el proceso de producción o creación de las normas y prescripciones que integran el Sistema Jurídico Normativo, que es asimismo una parte del Derecho Positivo. Las referencias a este aspecto serán de carácter general.
Para proceder ordenadamente en el análisis que nos proponemos es necesario tomar como referencia los resultados de los estudios realizados y la doctrina establecida en torno a los actos jurídicos privados por medio de los cuales las personas asumen decisiones respecto a un interés propio o ajeno que los obliga. Esta referencia se justifica sobradamente porque los desarrollos teóricos sobre los actos jurídicos privados alcanzan expresión formal al recibir tratamiento sistemático en las prescripciones de la legislación civil tanto en el Código Civil de 1936 como en el de 1984. El acogimiento legislativo impulsa el estudio de esa materia dando lugar a nuevas elaboraciones teóricas habiéndose conseguido de esa manera un notable enriquecimiento del cuerpo de conocimientos sobre los actos jurídicos privados. El libro II del Código Civil vigente está dedicado a regular el acto jurídico privado. Comprende IX títulos que van del artículo 140° al artículo 232° del Código y consta de un tratamiento legislativo es minucioso. No ocurre lo mismo con el tratamiento legislativo de los actos jurídicos públicos cuyo conjunto carece de designación legislativa que sirva para identificar a los elementos de la clase de los actos jurídicos públicos.
Las referencias al acto jurídico público son asistemáticas y se hallan dispersas en las prescripciones jurídicas que regulan la producción de las diversas clases de actos jurídicos públicos. El desarrollo de la doctrina jurídica sobre los actos jurídicos públicos es asimismo parcial en cuanto está referida a algunas de las distintas clases de actos jurídicos públicos. Así por ejemplo, son abundantes las elaboraciones de la doctrina respecto a los actos jurídicos cuyo propósito es la creación de normas constitucionales, es decir de los actos de la Asamblea Constituyente, su modos de conformación, es decir su , legitimidad de origen, sus competencias, límites, procedimientos, vigencia, modificación, etc. La doctrina jurídica respecto a la validez de los actos jurídicos públicos jurisdiccionales a través de los cuales los Jueces crean normas para regular un caso singular, tiene amplio desarrollo en los códigos procesales y en la doctrina jurídica procesal elaborada en torno a los distintos tipos o clases de procesos, y similar cosa puede decirse de los actos jurídicos públicos administrativos regulados por la Ley del Procedimiento Administrativo General, y otras leyes y la doctrina elaborados sobre ellas. Puede encontrarse asimismo una fuente para la reflexión respecto a los actos jurídicos públicos en la doctrina jurídica desarrollada respecto al proceso de creación o producción de las normas del derecho positivo, que son ciertamente abundantes e interesantes. A despecho de esa abundancia, en el estudio de las diversas clases de actos jurídicos públicos, es notoria la carencia de elaboraciones teóricas respecto al conjunto de los actos jurídicos públicos.



Actos Jurídicos Privados y Actos jurídicos Publicos
Conviene distinguir uno de otro tipo de actos a partir de su comparación.
Los actos jurídicos privados constituyen el conjunto complementario al de los actos jurídicos públicos en la medida en que un acto jurídico cualquiera, pertenece excluyentemente al conjunto de los actos jurídicos privados o al conjunto de los actos jurídicos públicos, pero no a ambos. El conjunto de los actos jurídicos constituyen el universo del discurso. Un acto jurídico cualquiera, por pertenecer al universo de los actos jurídicos tiene las mismas propiedades que cualquier otro acto jurídico, y por pertenecer a una de las dos sub-clases de actos jurídicos posee las propiedades que sirven para distinguir a los miembros de la sub-clase a que pertenece de los miembros de la otra sub-clase. Conviene entonces prestar atención a las propiedades definitorias de la clase de los actos jurídicos y a las propiedades que hacen la diferencia específica entre los miembros de cada sub-clase. Cabe empezar por las primeras. Las propiedades comunes a los actos jurídicos privados y públicos son las siguientes:
a) todo acto jurídico (público o privado) es un elemento perteneciente a la conducta humana: lo cual excluye los animales realicen actos jurídicos; todo acto jurídico , constituye una manifestaciones de voluntad de una persona, sujeto, o agente jurídico: privado en un caso, público en el otro;
b) todo acto jurídico (público o privado) es un instrumento apto para producir modificaciones: en algún aspecto jurídicamente relevante de la realidad.
c) todo acto jurídico (público o privado) se expresan través del lenguaje: tiene forma verbal, oral o escrita que permite conocer el sentido de la expresión de voluntad del agente,
d) todo acto jurídico (público o privado) está vinculado a los criterios de justicia: acogidos en el ordenamiento jurídico.
e) todo acto jurídico (público o privado) es impugnable.



2.- LIBERTAD Y AUTONOMIA. Acción privada.
Es basto el desarrollo de la teoría jurídica producida en torno a los actos jurídicos privados a través de los cuales las personas asumen decisiones que atañen al ejercicio de sus facultades de disposición sobre bienes incluidos en la esfera de sus intereses particulares. La literatura jurídica sobre los actos jurídicos privados es abundante y valiosa en cuanto al examen analítico de los supuestos jurídico sociales de hecho sobre los cuales es posible el ejercicio de la libertad de decidir, actuar y disponer sobre lo propio; también son abundantes y valiosas las reflexiones destinada a identificar y fundamentar las razones que justifican la determinación de las condiciones subjetivas que constituyen requerimiento previos a la expresión de la voluntad libre, condicionada por la capacidad de las personas para juzgar racionalmente sobre lo bueno, conveniente, útil o necesario en cada caso, y por último cuidadoso es el examen de los usos y costumbres que determinan los criterios socialmente vigentes respecto al establecimiento de los plazos modos y/o condiciones que encausan la expresión de voluntad a los cuales quedan sometidos los actos de ejecución y desde luego sus efectos. La casuística es minuciosa; la discusión respecto a los supuestos y consecuencias también, así como las tomas de postura respecto a cada una de las tan importantes cuestiones. Prima en la ejecución de la clase de los actos jurídicos privados el interés y la voluntad individual de las personas sobre el interés y voluntad de las comunidades y rige a plenitud los principios de libertad, autonomía y responsabilidad individual, principios según los cuales no cabe restricción o traba al ejercicio del poder o potestad de las personas para decidir libremente sobre el futuro de lo que les atañe o pertenece de manera exclusiva y en ese mismo ámbito el ejercicio de la facultad de asumir compromisos y obligaciones que comprometen y sujetan su voluntad.
(L. Barandiaran).



3. REGLAS JURIDICAS.-
Las reglas jurídicas establecidas por la autoridad pública respecto a los actos jurídicos privados, solo tienen cabida si se orientan en pos del propósito de asegurar el irrestricto ejercicio de las facultades o potestades de decidir el destino de lo propio, a) señalando la línea que establece la distinción entre lo público y lo privado, fijando los límites que sirven para identificar lo que se incluye en lo propiamente personal y privado, de lo que se estima colectivo y público, línea que excluye toda intervención de la voluntad pública a partir de los límites que fijan lo reservado al ejercicio privado, b) señalando las reglas que determinan las capacidades y condiciones que aseguren el ejercicio de la libertad para decidir sobre lo propio y para expresar correctamente la voluntad de hacerlo, c) estableciendo los procedimientos que convenga para asegurar la ejecución de lo libremente decidido haciendo uso de la fuerza si es necesario en cuanto afecta o atañe al interés ajeno.
Las normas impuestas por la autoridad pública relacionadas a la actividad privada, se inscriben en alguno de los aspectos referidos en los puntos a), b) y c) precedentes. El modo como lo hace y los criterios que se asumen de hecho varían de acuerdo a la mayor o menor amplitud del ámbito reservado a lo privado y a lo público en cada caso; la clase de exigencias o condiciones que se estima necesarias para el ejercicio libre de la voluntad o finalmente la mayor o menor eficacia de los medios destinados a procurar el cumplimiento de lo prometido.
(Stuart Mill. Hayek)
4 A través de actos jurídicos públicos los agentes estatales crean normas jurídicas que consisten en mandatos obligatorios cuya principal condición de validez radica en la justicia de lo que ordenan, prohíben o permiten. Esto es lo que en sustancia se puede inferir a partir de la lectura de la sentencia del TC que comentaremos en la cual precisa los requisitos formales y sustanciales que condicionan la validez del mandato de autoridad a través de los cuales se crean las normas del derecho positivo.
Como anota H. Kelsen, “… la norma fundamental de un orden jurídico no es más que la regla fundamental con arreglo a la cual deben crearse todas las reglas del orden…”, esto es muy cierto, al menos en cuanto al proceso de creación del derecho positivo se refiere como en efecto lo hace Kelsen, por eso y por la vigencia inherente a sus decisiones, tienen singular interés las reflexiones del TC sobre esa “regla fundamental” del proceso de creación de las normas del ordenamiento jurídico positivo, que el TC, resume como un conjunto de condiciones que determinan la validez formal y sustancial del acto de creación normativa, “acto de determinación positiva… el cual no es ya un acto de la mente sino de la voluntad”. (H Kelsen, 1933. p 48). Como veremos el TC no sostiene que la justicia sea un “un ideal irracional” cuyo contenido no pueda ser determinado reflexivamente –como creía Kelsen en el texto citado- sino que, por el contrario afirma que la justicia constituye un criterio formalmente identificable a partir de la consideración de los derechos, principios y valores que la Constitución reconoce.
El análisis de la sentencia del TC en este aspecto, nos permitirá asegurar como lo hacía Friedrich Hayek , que la justicia, “ha de ser concebida como algo que hay que descubrir gracias al esfuerzo de los jueces y estudiosos y no como algo que hay que determinar mediante la voluntad arbitraria de una autoridad” (F.H. 2001, p22).
Entre la multitud de los Actos Jurídicos Públicos se cuentan los actos constituyentes, los legislativos, gubernamentales, jurisdiccionales, administrativos, etc, así como todo mandato de autoridad a través del cual se crea una norma jurídica (una ley general, particular o singular) que prescribe alguna conducta que obliga a sus destinatarios. El conjunto de los actos jurídicos públicos conforman una clase de muy amplia extensión. A esta clase se refiere el TC utilizando por cierto un lenguaje coloquial con indudable propósito didáctico en la sentencia emitida en el Exp. 0001-2010-CC/TC mediante la cual resuelve un conflicto de competencia y atribuciones habido entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el Poder Judicial. “En el ámbito de un Estado Constitucional, para que un acto sea válido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condición sustantiva.”, anota el TC, asentando una proposición jurídica de comprensión general mediante la cual precisa los requisitos que condicionan la validez todo acto jurídico público, que luego desarrolla. Nuestras reflexiones quedarán restringidas al fundamento 9 la sentencia del Exp. 0001-2010-CC/TC. A partir del análisis de lo expresado allí, cabe inferir la doctrina del TC sobre los actos jurídicos públicos, pues muestra a grandes rasgos pero con nitidez el perfil de su pensamiento fijando un marco adecuado para la reflexión jurídica sobre la clase de los actos jurídicos públicos.
5. - Entendemos que un Acto Jurídico Público es un mandato a través del cual un Agente Público crea una norma jurídica que para ser válida requiere: a) provenir de un agente público revestido de autoridad legítima, b) estar referida a un problema jurídicamente relevante que se ubica en el ámbito de su competencia, c) ser el resultado obtenido después de seguido un procedimiento establecido y tener una fundamentación jurídica consistente, d) arrojar como conclusión un mandato justo. Estos requisitos califican la legitimidad del acto: legitimidad subjetiva, material, formal, así como la juridicidad del mandato. La legitimidad del agente, su competencia, la formalidad del procedimiento y la juridicidad de lo decidido. Son requisitos que condicionan la validez del acto jurídico público de tal modo que si falta alguno de ellos, en principio, el mandato de autoridad no sería válido. Esto no siempre es así conforme a la doctrina del TC sobre este particular al cual nos referimos en lo sucesivo.
Es interesante comentar los conceptos del TC respecto a los requisitos o condiciones de validez de los Actos Jurídicos Públicos contenidos en esa sentencia en la cual desarrolla con precisión conceptual una cuestión jurídica íntimamente relacionada al ejercicio y cumplimiento de las importantes funciones que el artículo 202º de la Constitución le asigna. El inciso 1º de la citada norma constitucional otorga al TC la facultad de “conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad”, en tanto que el inciso 3º la otorga la facultad de “conocer los conflictos de competencia y atribuciones asignadas por la Constitución”. El ejercicio y cumplimiento de ambas funciones, tiene como presupuestos el examen de los requisitos y condiciones que determinan la validez o invalidez de los actos jurídicos públicos que dieron origen a las normas de cuya inconstitucionalidad se trata o al conflicto de competencias o atribuciones que tendría que dirimir. Los criterios del TC tienen singular importancia porque son los que utiliza cotidianamente en su labor de análisis y evaluación de las sentencias que se emiten en los procesos de garantía constitucional de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento pues todas y cada una de ellas es resultado de actos jurídicos públicos jurisdiccionales practicados por los jueces. El TC pues, en esa sentencia reflexiona sobre su propia labor y los parámetros que utiliza para evaluar los actos de los otros agentes estatales. Precisa las condiciones de validez de los mandatos de autoridad y la vigencia de las normas jurídicas y asienta un precedente vinculante, lo cual le asigna un valor adicional.



7.- TEMA. El TC en el fundamento 9, indica que:
“Una mirada detenida en los tipos de invalidez en que pueden incurrir los actos estatales permitirá clarificar este punto… En el ámbito de un Estado Constitucional, para que un acto sea válido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condición sustantiva. Las condiciones formales son: a) haber sido emitido por él órgano competente (condición de competencia formal); b) haberse circunscrito al ámbito material predeterminado por el sistema jurídico (condición de competencia formal); y, c) haberse observado el procedimiento establecido para su dictado (condición de procedimiento). La condición sustantiva es que el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitución. De ello resulta que un acto puede ser válido desde un punto de vista formal e inválido desde un punto de vista sustantivo, o a la inversa. Es evidente que las condiciones de competencia formal y las condiciones de competencia material de validez de los actos son, en cierto modo, “dos caras de la misma moneda”: si un acto incurre en un vicio de competencia formal, es porque no debió ser dictado por un concreto órgano, y ello determina que este órgano haya incurrido en un vicio de competencia material al haberse ocupado de una materia reservada a otro”. (Expediente 0001-2010-CC/TC, fundamento 9)



El TC adhiere a la tesis de Alexi en cuanto este último señala que “A los tres elementos del concepto de derecho: eficacia social, corrección material y la legalidad conforme al ordenamiento corresponde tres conceptos de validez: el sociológico, el ético y el jurídico.” Alexy refiere el primero de los conceptos de validez, el de validez sociológica, a la eficacia del mandato o acto de autoridad en cuanto instrumento para regular efectivamente los hechos y fenómenos humanos, en la medida en que un mandato que nadie acata y nadie impone, nada norma, pierde validez jurídica; relaciona el segundo concepto de validez, el de validez ética, a la justicia de lo decidido en cuanto toda norma en singular “pierde su carácter jurídico y, con ello, su validez jurídica cuando son extremadamente injustas”; y el tercero a su legitimidad formal que denomina “validez jurídica” respecto a la cual anota: “una norma vale jurídicamente cuando ha sido dictada por un órgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona un derechos de rango superior: dicho brevemente cuando es dictada conforme al ordenamiento…” (Alexy, cap 3 la validez del derecho, pag. 89, 95)
El TC en el fundamento 9 que comentamos acoge como condiciones de validez de los actos estatales los requisitos de “validez jurídica” los indicados por Alexy, y además el de “validez ética”, al indicar que “La condición sustantiva es que el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o permite), conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitución”.
Por consiguiente podemos decir que son requisitos de los actos jurídicos públicos que cumplan con las siguientes condiciones :
CONDICION FORMAL.
Autoridad Legítima (legitimidad subjetiva).
Es claro que cuando el TC anota que una condición para la validez de los actos estatales es: “a) haber sido emitido por el órgano competente” utiliza esa frase para indicar que la expresión de la voluntad pública para ser válida debe provenir de una autoridad legítima, lo cual guarda adecuada concordancia con lo previsto en el artículo 46º de la carta fundamental que señala que “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes…” Esto significa asimismo que solo se debe obediencia a los mandatos que tienen como fuente la voluntad de una autoridad legítima, legitimidad que de acuerdo al régimen constitucional acogido en la carta política nacional, se alcanza por elección popular, nombramiento proveniente de un ejercicio deliberativo o designación o delegación.
Esta exigencia configura como una primera condición para la validez del acto jurídico público la legitimidad subjetiva, que atañe a la calidad del agente que realiza la expresión de voluntad. Así pues a título de ejemplo cabe decir que: una orden de clausura de un establecimiento abierto al público por carecer de licencia de funcionamiento, no merecería obediencia alguna ni tendría la calidad de acto administrativo si no proviene del funcionario de la administración municipal responsable del área correspondiente; tampoco surtiría efecto una resolución ministerial emitida por quien no haya sido designado Ministro de Estado; menos aún, la ley que no provenga del Congreso, ni la sentencia emitida por quien no tiene la calidad de juez, etc., porque en efecto: “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes ejercen funciones públicas en violación de la constitución y las leyes”. Los actos jurídicos públicos para ser válidos han de provenir de le expresión de voluntad de un agente público legítimamente integrado como un elemento de la Organización Jurídico Política Estatal en cuyo vértice está el Presidente de la República y en su base los agentes públicos que cumplen funciones meramente policiales. Tal integración puede producirse por elección popular como ocurre con los Congresistas y el Presidente de la República o por nombramiento como es el caso de los jueces y fiscales o por designación como sucede con los miembros de los Ministros de Estado. Es pues correcto que el Tribunal Constitucional en ejercicio de la labor didáctica que ejerce diga que un primer requisito que condiciona la validez de un acto jurídico público “a) haber sido emitido por el órgano competente”, como en efecto lo ha hecho.
El TC coloca en primer lugar ese requisito para indicar que si un agente público emite un mandato que prohíbe, limita, impone u obliga entonces hay que inquirir con qué autoridad lo hace, cual es la fuente de poder que hace legítima su voluntad: ¿el pueblo lo eligió y ejercita un mandato popular; su autoridad proviene de un nombramiento que lo distingue de los demás; actúa por delegación de la autoridad que lo designó?.
Como anota Cohen, “La idea fundamental de la legitimidad democrática y política es que la autorización para ejercer el poder estatal debe surgir de las decisiones colectivas de los miembros iguales de una sociedad, quienes son gobernados por ese poder” (Joshua Cohen, 2001, p235). Esa pregunta no puede dejar de formular en un régimen democrático que supone la igualdad de todas las personas, quien es requerido por una autoridad mediante un mandato que ordena, prohíbe o permite. Y esa misma cuestión debe ser verificada por la autoridad que tiene a su cargo la calificación del mandato es cuestionado.
No cabe tal pregunta en los regímenes no democráticos, teocráticos, oligárquicos, aristocráticos o como quieran denominarse, porque en ese tipo de sociedades o de regímenes la legitimidad del agente público para ejercer el poder, no proviene de la decisión colectiva (no importa si mediatizada o no) sino de alguna fuente natural o sobrenatural, ideológica o metafísica y ese no es el caso del orden constitucional acogido en nuestra carta constitucional ni el de la sociedad nacional.
La legitimidad subjetiva del acto jurídico público que se configura en cuanto es expresión de la voluntad de una autoridad legítima, es un requisito que asegura la validez del mandato.
9.- CONDICION FORMAL 2 Antecedente.-
Competencia del órgano. (legitimidad objetiva).-
La siguiente condición a que se refiere la sentencia que comentamos, es la competencia del órgano cuyas facultades ejercita la autoridad legítima: “para que un acto sea válido, debe… “b) haberse circunscrito al ámbito material predeterminado por el sistema jurídico”. El TC utilizando esos términos indudablemente se refiere al ámbito de competencia del órgano, ámbito que está determinado por la concurrencia de dos aspectos: a) el tipo de problemas jurídicos cuya solución está encomendada al agente público, que determinan su competencia funcional, y b) la clase y extensión del conjunto de hechos o fenómenos jurídicos a los cuales puede estar referida su decisión, lo que determinan su competencia material. La clase constituida por los problemas de la clase a), que son asimismo hechos o fenómenos del conjunto b), determinan el ámbito de competencia asignada al órgano y fijan un límite a la expresión de la voluntad del agente público. La decisión de la autoridad legítima, para ser válida, ha de resolver un problema de aquellos cuya solución le está encomendada y respecto a alguno de los objetos (hechos, o fenómenos jurídicos) cuyo conocimiento le ha sido asignado. Es en este caso una exigencia o condición de legitimidad objetiva. Los actos de autoridad que no están vinculados a problemas jurídicos a cuya solución este facultada o no se refieren a hechos, fenómenos u objetos cuyo conocimiento le quepa, ya sea porque no tiene relevancia jurídica y no atañen en consecuencia al orden jurídico social, o porque se ubican fuera del ámbito asignado, son nulos y carecen de validez sin que interese cuan legítima sea la autoridad de la cual provengan.
La constitución y por cierto las leyes asignan a los agentes públicos facultad suficiente para resolver determinados problemas y circunscriben su ejercicio al conjunto de hechos o fenómenos jurídicos les corresponde conocer en cada caso.
Los diversos ámbitos de competencia para el cumplimiento de las funciones públicas, el ejercicio de los poderes y el cumplimiento de los deberes y obligaciones, que se manifiestas a través de actos jurídicos públicos.
A cada órgano le está asignada un tipo de competencia lo habilita para asumir decisiones y resolver problemas vinculados a fenómenos que se ubican en un determinado ámbito de la realidad jurídico social, fuera del cual los actos de autoridad devienen inválidos.
Los legisladores no sentencian, ni reglamentan las leyes, ni administran los bienes públicos; los jueces no legislan ni reglamentan las leyes; los gobernantes no sentencian, ni legislan en sentido estricto (salvo el caso de la legislación por delegación que autoriza el art. De la Constitución).
10.- CONDICION FORMAL 3 Antecedente.
Procedimiento (legitimidad procedimental).-
El TC indica que la tercera condición es: c) haberse observado el procedimiento establecido para su dictado (condición de procedimiento). Esta exigencia formal como todas las otras condiciones mencionadas por el TC tiene origen constitucional. La constitución hace expresa referencia a las exigencias formales que condicionan la validez de los principales actos jurídicos públicos, es decir, de los actos legislativos, los actos gubernamentales y los actos jurisdiccionales, vinculando su validez al cumplimiento del procedimiento establecido en la misma Constitución. El Capítulo III del Título IV de la norma fundamental está dedicado íntegramente a detallar el procedimiento a seguir para la formación de la voluntad del agente legislativo –el Congreso- en el cumplimiento de la función de elaborar y aprobar las leyes; gran parte del Reglamento del Congreso tiene ese mismo propósito. Si se presta atención a los previsto en los Capítulos IV y V del mismo Título IV de la Constitución referidos al Poder Ejecutivo y al Consejo de Ministros, se verá que contienen las normas que delinean los procedimientos a seguir en el ejercicio de las funciones gubernamentales cuyo cumplimiento es requisito que asegura su validez y en caso contrario determina su invalidez. Así, en el artículo 120º está anotado que “Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial” y en el Artículo 126 relacionado a los Acuerdos del Consejo de Ministros, en el cual se indica: “Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la de sus miembros, y consta en acta” . En lo que se refiere a los requisitos formales que condicionan la validez de los actos jurisdiccional, cabe referir las claras, expresas y detalladas normas de procedimiento establecidas en el Artículo 139º de la Constitución bajo el epígrafe de “Principios y derechos de la función jurisdiccional”
José León Barandiarán extendiendo su comentario respecto a la forma de los actos jurídicos de derecho privado anota que “Bajo el término de forma –escribe Engelmannn- no solo se entiende el medio que en general expresa el pensamiento, sino especialmente el modo como se da forma determinada al pensamiento, verbalmente o por escrito… de manera pues que todo acto jurídico requiere que asuma una determinada forma, cualquiera que ella sea, en el sentido de una manifestación comprobable de voluntad”. El jurista, proseguía: “La forma y la prueba son requisitos extrínsecos del acto jurídico… la forma sirve para demostrar su existencia…” (Jose León Barandiaran. Comentario al Código Civil Peruano. Derecho de Obligaciones, Tomo I. Acto Jurídico, pag 311 y s.).
La forma que reviste la realización de los actos jurídicos públicos está determinada en los procedimientos establecidos en cada caso. La tercera condición señalada por el TC está referida a la condición que añade legitimidad procedimental o metodológica al acto. Se verifica por la pulcritud del procedimiento seguido por el agente público a) para alcanzar el cabal conocimiento de los hechos o fenómenos jurídicos problemáticos a cuya comprensión y desde luego solución debe atender, b) para la formación de la voluntad pública, expresada en el mandato del agente.
Antes de asumir una decisión, cualquiera que ella sea, el agente público debe conocer los hechos, recabar información, recibir informes, recolectar pruebas, requerir opiniones, oír alegatos, deliberar, reflexionar, y dejar constancia de todo ello. El agente público debe ajustar su conducta a los procedimientos establecidos que señalan cuales son las reglas que en cada caso es conveniente seguir para alcanzar los mejores resultados según lo indica la experiencia que las normas recogen. La variedad de los procedimientos desde luego es amplia y está relacionada al tipo de problema a resolver. Serán prioritarios los aspectos reflexivos cuando el asunto es constitucional, primordialmente deliberativos serán los procedimientos legislativos, se ajustaran a las reglas del debido proceso los procedimientos jurisdiccionales sobre los cuales el TC ha desarrollado amplias consideraciones, primaran los aspectos técnicos en los procedimientos gubernamentales, etc.
Todo esto es necesario y es, como lo dice el TC un requisito que condiciona la validez de un acto jurídico público, porque actuando el agente estatal en nombre del interés público, debe ajustar su conducta al orden formal que permita saber cuál fue el camino que le condujo al conocimiento de los hechos sobre los cuales decide, cual el seguido para la conformación de la voluntad pública que él expresa y por ultimo cual el derrotero de los razonamientos en que fundamenta sus decisiones.
11. CONDICION Sustancial. Consecuente.
Juridicidad (legitimidad lógica formal y legitimidad sustantiva)
Por último el TC anota: “La condición sustantiva es que el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitución.”
La juridicidad de lo decidido por el agente público está determinada desde un punto de vista lógico jurídico por su acuerdo con lo establecido en las prescripciones del Sistema Jurídico Normativo, en cuya cúspide se encuentra la Constitución cuyos mandatos no pueden ser contradichos y los cuales les siguen los mandatos contenidos en las leyes, normas con rango de ley, reglamentos, resoluciones administrativas, así como sentencias judiciales en sus diversos niveles de generalidad y jerarquía, dese el punto de vista sustantivo la validez de lo decidido por la autoridad pública está determinado por su consistencia lógico jurídica. El agente público ha de ajustar su razonamiento a lo prescrito en la Constitución cuya letra es clara:
Supremacía de la Constitución
Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
Administración de Justicia. Control difuso
Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
El TC indica además que lo que se ordena, prohíbe, permite ha de estar acordado no solo a la letra de la constitución sino sobre todo a los derechos, valores y principios sustantivos que ella reconoce. Y esto significa que las decisiones de los agentes públicos han de ser justas formal y sustancialmente justas. Formalmente justas significa lógicamente consistentes o no contradictorias con los postulados constitucionales; sustancialmente justas significa que deben guardar armonía con los principios y valores que la Constitución reconoce y desde luego coherencia práctica de lo decidido respecto a las necesidades de justicia en lo cotidiano de la experiencia social.
12.- CONCLUSION
Validez y Justicia. Lógica Jurídica.
El TC establece que: “para que un acto sea válido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condición sustantiva”.
Como se ha visto con algún detalle, las condiciones formales están referidas tres facetas a) autoridad legítima, b) competencia y c) procedimiento, y la condición sustantiva a una sola, e) la juridicidad de lo decidido: debe estar acordado a los derechos, principios y valores constitucionales: Lo decidido debe ser acorde con la justicia.
Los aspectos formales están vinculados: a) a la preservación de los principios de orden en torno a los cuales gira la organización jurídica política estatal a cuyas filas se integra el agente público, b) a la preservación de los principios de equilibrio control y especialización que rigen la distribución de los poderes, potestades, facultades, deberes y obligaciones entre los agentes estatales determinando la competencia de cada uno, y finalmente c) a la preservación de los principios de orden procesal, formal o metodológico destinados a encauzar los procesos cognoscitivos y decisorios de los agentes públicos.
La condición sustantiva está vinculada a la conformidad de lo decidido con los criterios de justicia y asegurar entonces que como lo dice el tribunal “el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitución.
Esto quiere decir que el Tribunal Constitucional Peruano ha elevado a calidad de constitucionales el Principio Procesal de Convalidación y el Principio de Conservación del Acto administrativo previsto en la ley de General de Procedimientos Administrativos.



Lima, diciembre del 2011


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