Jurisprudencia Crítica. Fundamentos
(Racionalismo Jurídico Político)
César Edmundo
Manrique Zegarra
“Y nuestra época
es la propia de la crítica, a la cuál todo ha de someterse. En vano pretendan
escapar de ella la religión por santa y la legislación por majestuosa,
que excitarán entonces motivadas sospechas y no podrán exigir el sincero
respeto que sólo concede la razón a lo que puede afrontar su examen público y
libre” Kant[1].
1.
Jurisprudencia.
Entiendo que la Jurisprudencia
es un orden racional. Un ordenado conjunto de conocimiento sobre lo que se
estima justo e injusto en los actos y hechos humanos. Un conjunto de reglas,
normas y procedimientos para ordenar los actos y hechos humanos en pos de lo
que se estima justo. Este entendimiento se apoya en la definición de Ulpiano: Iurisprudentia est divinorum atque humanarum
rerum notitia, justi atque iniusti scientia.[3]
“La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas humanas y divinas, ciencia
de lo justo y de lo injusto”.[4]
La Jurisprudencia es un
conocimiento teórico en cuanto la reflexión jurídica arriba a conclusiones universales,
generales, particulares o singulares respecto a lo que es justo o injusto, y es
un conocimiento práctico en la medida en que las conclusiones alcanzadas conducen
a un ejercicio jurídico empírico que implica la toma de decisiones con el
objeto de encaminar los actos, hechos y relaciones humanas involucradas por las
vías del orden que la reflexión teórica estima o define como justo.Este modo de
proceder corresponde al desenvolvimiento
de una vida jurídicamente racional, es decir, justa, a la que aspiratodo ser humano,
de diversa manera, siguiendo distintos caminos de acuerdo al momento y
circunstancia de cada vida.
La reflexión teórica
respecto a lo justo e injusto y la subsiguiente decisión de decidir y actuar de
acuerdo la conclusión alcanzada, no es privilegio de juristas, abogados,
gobernantes, jueces, funcionarios o agentes públicos, ni es una facultad que se
alcance mediando circunstancias como la adquisición de ciudadanía o la mayoría
de edad, sino que es concomitante con la formación de la capacidad de hacer uso
de la razón jurídica que se adquiere paulatinamente en el curso de la vida en
la misma medida en que se adquiere la capacidad de relacionarse con otras
personas e integrarse en la colectividad y formar parte de la comunidad.
La capacidad de niños y
adolescentes para reflexionar sobre lo que es justo o injusto concurrente con
la capacidad de seguir reglas y ajustar su conducta a procedimientos y normas
es una parte importante en el proceso de desarrollo individual. No solo está al
alcance de niños y adolescentes la reflexión sobre lo justo y la habilidad para
seguir reglas, sino que también está a su alcance la posibilidad de decidir
y actuar justa o injustamente, de manera
ordenada o arbitraria, altruista o abusiva. Los criterios jurídicos que permiten
discriminar una de otra clase de actos depende del desarrollo de la capacidad jurídica que, como está
dicho, se alcanza gracias a la
adquisición del conocimiento jurídico teórico y práctico, que denominamos
Jurisprudencia, Tales conocimientos y habilidades no forman parte de la
dotación biológica o natural del individuo humano (si tal fuere el caso no
habría necesidad de reflexión, juicio, concepto, regla) sino de lo que aprende
en el trato cotidiano con otros
individuos.[i]
La Jurisprudencia por cierto
no es cosa de niños, pero no es ajena a ellos. La matemática tampoco. Ambas sin
embargo son fundamentales en el proceso de formación de las personas y su
integración en la colectividad; son
importantes para la vida en comunidad y para la comunidad misma. Se trata de conocimientos
de los cuales no se puede prescindir.
Entre la Matemática y la
Jurisprudencia hay similitudes, semejanzas, afinidades y relaciones que las
emparentan. Ambas requieren para su adquisición (para la comprensión de sus
fundamentos y manejo de sus reglas) de un ejercicio práctico y uno teórico. El
primero consiste en seguir reglas y el último en saber la razón de las reglas,
es decir el orden en que se sustentan. Consiste en identificar el orden que guía
a la razón jurídica en un caso e identificar el orden que guía a la razón
matemática en el otro. Así las operaciones jurídicas o matemáticas serán
racionales teórica y prácticamente racionales, ordenadas y comprensibles.
3.
Derecho.
Si la Jurisprudencia es un
conjunto de conocimiento sobre lo justo
e injusto que se adquiere en mérito a la reflexión teórica y a la actividad
práctica, el Derecho es el resultado o producto resultado de esa actividad
cuando es obra de agentes jurídicos, es decir, personas que tienen capacidad jurídica
reflexiva, deliberativa y decisoria.
La aplicación de la
capacidad jurídica que en su aspecto teórico habilita para reflexionar y
alcanzar conclusiones respecto a lo justo o injusto, y en su vertiente práctica
habilita para seguir reglas, procedimientos, normas y crear otras, es lo propio en el ejercicio de la función
pública o privada, cuando hay lugar a tal ejercicio. Así, reflexiva y
hábilmente, procede el funcionario de la administración pública cuando asume
decisiones con el propósito de señalar un orden a sus actividades o a las de la
colectividad estableciendo procedimientos para el ejercicio de los derechos en
casos específicos como otorgar una licencia, certificar un acto o aplicar una
sanción. Así proceden también los jueces cuando deben dirimir un litigio, solucionar
un conflicto, declarar derechos, imponer abstenciones o aplicar penas. Y no
puede decirse distinta cosa de los actos de gobierno, ni de los legislativos o
por último de los Constitucionales. La reflexión jurídica respecto a lo justo o
injusto es igualmente concurrente en todos los casos, e igualmente concurrente
aunque diversa la gama de normas, reglas y procedimientos cuyo manejo requiere
la decisión justa vinculada, siempre a un ámbito limitado de actos, hechos o
relaciones humanas.
El resultado de la actividad
jurídica teórica y práctica, ejercitada con el propósito de identificar y
definir qué es lo justo e injusto en los actos y hechos humanos; elaborar los
proyectos y establecer las reglas o normas que a ello conduzcan, y fundamentar
el conjunto de las decisiones en que se traducen, es el Derecho[5].
El Derecho entonces es el
producto de la actividad jurídica, es decir, del conjunto de los actos
jurídicos, teóricos (intelectuales y
reflexivos) y prácticos (acuerdos o mandatos), que arrojan como resultado de la
decisión en que se traducen –cada uno y todos ellos- un conjunto de hechos que
se incorporan en la clase de los objetos tangibles, que tienen lugar en el
tiempo y el espacio, tales hechos son ciertamente hechos jurídicos, obra
de agentes jurídicos. Entre estos hechos se cuentan lasleyes, sentencias,
resoluciones, contratos, convenios, etc.,
El conjunto de los hechos jurídicos, que en su totalidad constituyen el Derecho y comprende los hechos producidos por todos los agentes jurídicos, públicos y privados, es un conjunto de gran extensión. Es un conjunto infinito, como el de los números naturales, pero no es incomprensible, como no es incomprensible el conjunto de los números. Es un conjunto que puede ordenarse como en efecto lo hace la Jurisprudencia formal, siguiendo diversos criterios.
Los hechos jurídicos constan
en soportes físicos (tienen forma) generalmente textos, (de la constitución, la
ley, sentencia, resolución, contrato etc) cuyo examen debe conducir y de hecho
conduce al conocimiento de las creencias, conceptos y desde luego decisiones de
los autores, actores o agentes jurídicos,
públicos o privados, que los produjeron. Ese es el objetivo perseguido por la Interpretación
Jurídica. La interpretación jurídica consiste primordialmente en la
lectura de los textos jurídicos. Leer es interpretar las grafías del lenguaje
escrito. Consiste específicamente en interpretar los textos producidos por los agentes
públicos, legisladores, jueces, funcionarios de la administración, o por
agentes privados a través de los cuales se crea el Derecho: Se declara qué es y
cómo hacer lo justo.
La interpretación, que atañe
a la comprensión de los hechos jurídicos, es un ejercicio interesante y
necesario pero ciertamente no es el ejercicio jurídico primordial ni la
textualidad lo más significativo de los hechos jurídicos.
4.
Fenómeno
Jurídico.
Lo significativo de los hechos jurídicos–leyes, sentencias, resoluciones, convenios- es que trascienden los límites de lo formal y cognoscitivo, y pasan a formar parte de la experiencia vital de individuos y comunidades en la medida en que producen efectos sobre la realidad fenoménica, es decir, sobre las relaciones humanas, pues su hechura siempre responde al propósito de ordenar los actos y hechos humanos de acuerdo a los criterios de justicia acogidos por los agentes jurídicos, públicos o privados.[6]
Así, la reglamentación del
tránsito o de la distribución de medicinas o alimentos, puede traducirse en
cambios significativos para la comunidad y para la colectividad conformada por quienes
prestan esos servicios. El cambio de ubicación del mercado de abastos “La
Parada”, por ejemplo, es un fenómeno
jurídico de considerable magnitud que interesa a la comunidad, ha motivado la reacción de la colectividad de
comerciantes; reclama la opinión de exponentes de gremios profesionales como la
de abogados o médicos y desde luego la de periodistas. Justifica la
intervención de los jueces, merece un pronunciamiento del Tribunal
Constitucional y desde luego es tema de debate congresal. Es una decisión
importante vinculada a la distribución de alimentos en la comunidad capitalina,
seguramente de vital trascendente para la colectividad de comerciantes ligados
por esa actividad e interés para las colectividades profesionales y académicas. Es únicamente un caso notorio y actual.
La validez de las
conclusiones teóricas y la eficiencia de las actividades prácticas dependen
entonces de los dictados del tribunal de la experiencia que tiene la última palabra en el enjuiciamiento
de las conclusiones teóricas y de las actividades prácticas. Porque si se
encuentra, por ejemplo que las entusiastas decisiones de legisladores que reconocen la plena vigencia de derechos
humanos de última generación; que, las impecables fundamentaciones de los
jueces respecto a la universalidad o generalidad de los derechos que atribuyen
en sus singulares decisiones; que, las eruditas fundamentaciones académicas de
los profesores universitarios sobre la incontrastable consistencia de la
doctrina que profesan; y las brillantes exposiciones de los abogados sobre los
antecedentes jurisprudenciales que justifican sus pretensiones, conducen a la
producción de hechos jurídicos –leyes, sentencias, resoluciones, convenios-
cuyos efectos resultan desastrosos, violentos, discriminadores o abusivos,
entonces es claro el error en la teoría o en la práctica jurídica o en ambas,
pues, su irracionalidad e injusticia son manifiestas si esos son los efectos.
Lo cierto es que el tribunal
de la experiencia es inapelable, hemos de someternos a sus dictámenes y habrá
que tomar nota para corregir lo que haya que corregir de manera diligente y
responsablemente. Cabría asegurar
entonces que la experiencia es madre de la Jurisprudencia, porque… “Gris es toda teoría, verde el árbol dorado
de la vida”…como lo dice Goethe, el gran poeta alemán en el Fausto.
Ese dorado tribunal de última instancia al que se ha de someter la gris teoría y práctica jurídicas concurrentes a todo acto o hecho jurídico, está en el acá del temporal, empírico y observable del fenómeno jurídico a que da lugar cuya bondad y justicia o torpeza e injusticia hará evidente la crítica jurídica si se entiende como Jurisprudencia Crítica.
6.
Crítica.
Entiendo que el propósito de
la Jurisprudencia no es el estudio del Derecho, sino el examen crítico de los
efectos que los hechos jurídicos –constitución, leyes, sentencias,
resoluciones, convenios- producen sobre la realidad fenoménica; observación del
fenómeno jurídico: crítica de las creencia y postulados sobre lo que se estima
justo o injusto; crítica de los conceptos y proposiciones que definen su
especificidad en cada caso; crítica de proyectos y normas que regulan las
aplicación de medios y recursos humanos de acuerdo a esos fines y objetivos;
crítica dela eficiencia y racionalidad de los actos y de los hechos jurídicos
producidos. Crítica que ha de hacerse a la luz que proporciona el examen de los
efectos sobre las relaciones humanas y la aptitud y eficiencia del Derecho
producido para alcanzar un orden justo en los actos y hechos humanos
singulares, colectivos, comunitarios o universales.
Ese es el sentido crítico de
la Jurisprudencia tal cono la entendemos aquí.[iii]
Lima. 04 de julio de 2013
[1] Nota al prologo de la primera edición de “Crítica de la Razón Pura”.
[2] Kant. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Espasa. Colección
Austral. MADRID 2004. Capítulo Tercero.
[4]La definición de
Ulpiano acredita que no es arbitrario el uso de término Jurisprudencia para
significar que es un conjunto de conocimientos sobre lo justo.
[5][Lo atinente a lo justo e injusto en las cosas
divinas compete seguramente a la teología cuyo examen está fuera de nuestro interés,
propósito y alcance].
[6]“Nada importaría que el derecho fuera un perfecto sistema filosófico,
desde el punto de vista de launidad y orden lógico de sus miembros, si fuese
impropio para el uso a que se le destina, si no fuera posible sus realización
práctica. Es un error tratar la materia del derecho como emanación de una idea
o plan que se desarrolla lógicamente, puesto que la disposición lógica de sus
miembros es cosa secundaria, producto que depende de que pueda satisfacer en
esa forma las necesidades de la vida… “ pag 32 (Ihering. Abreviatura )
[i] El tema pendiente en los programas de educación a favor de niños y
adolescentes es la educación jurídica que debería ser teórica, reflexiva y
práctica activa, propiciando un ejercicio analítico de los propios actos
(individuales o de grupo),que muchas veces replican descarnadamente las
más deleznables conductas colectivas o comunitarias, discriminadoras, abusivas y violentas. ¿Cómo admitir la
discriminación en los centros escolares?, ¿Cómo admitir el abuso en agravio de
los más débiles?, ¿Cómo tolerar la competencia artera?. Esos son temas que
merecen atención porque son muestra de la carencia de capacidad, criterios y
juicio en los docentes, o prueba de ignorancia o indolencia.
[ii]El número π indica que no hay unidad de medida
entre la línea recta de la longitud del diámetro de un circulo y la línea curva
de la longitud de la circunferencia y,
sin embargo, la relación entre ellos es constante y esa constante es
precisamente el número π (3.1416). La fórmula indica que la longitud de la
línea recta del diámetro multiplicada por el numero π, es decir por
3.1416, da como resultado la longitud de
la línea curva de la circunferencia siendo posible la operación inversa. Basta
entonces saber la longitud del diámetro para saber la de la circunferencia y
viceversa.
Entre la línea recta de la igualdad y línea curva
que dibuja la libertad hay una relación similar. Igualdad y libertad son
inconmensurables: No hay unidad de medida entre ellas. Pero si hay una relación
constante. En cuanto aumentan los puntos de la línea recta de la igualdad,
aumentan los puntos de la curva de la libertad; si disminuye la
libertad, disminuye la igualdad. La extensión de la libertad es por
consiguiente proporcional a la de la igualdad, y viceversa.
[iii]Recuso, está claro, la tendencia reduccionista,
voluntarista y metafísica del positivismo y neopositivismo jurídico que
postulan que el Derecho a un conjunto de normas,(Kelsen) o de normas y
principios (Alexy), o de normas, principios y argumentos,(Atienza) que emanan
de la voluntad querer, inteligencia, sabiduría o doctrina del legislador o de
quienes las interpretan, leen o entienden a la luz de principios universales.
Mi recusación se funda en tres razones: el normativismo en cualquiera de sus
versiones, a) niega o soslaya, el aspecto cognoscitivo de la jurisprudencia y
del derecho, b) estima prioritario el aspecto volitivo sobre el racional, en
esa comprensión el Derecho es un conjunto de normas (del legislador) y
principios (universales), no de postulados que asientan creencias y proposiciones que definen conceptos
(probablemente errados), normas (probablemente ineficientes) y actos
(probablemente ineficaces), c) porque la vena metafísica del normativismo niega la calidad fenoménica y por
consiguiente circunstancial y empírica del fenómenos jurídicos, que son según
entiendo, fuente de todo conocimiento.
Recuso desde luego esa crítica jurídica que se balancea entre el
ditirambo y la diatriba, al galope,
sobre la gris textualidad de los hechos jurídicos que marcan un camino del cual
no se desvía un ápice, y rehúye el dorado verdor de los fenómenos jurídicos
cuya turbadora vitalidad ciertamente no tiene cabida bajo el cono de luz de la
lámpara del pulcro escritorio en la magnífica biblioteca que traza la nítida
línea que señala la continuidad de las instituciones del derecho romano con el
último tratado de derechos humanos de reciente inspiración y universal e
incontrastable validez que da cuenta del proceso evolutivo de la cultura
jurídica cuya última muestra es precisamente la somnolencia en que se pierden
las volutas de la imaginación
No hay comentarios:
Publicar un comentario