La doctrina del Tribunal Constitucional sobre los actos jurídicos públicos

Por: Ana María Manrique Zegarra

Este artículo tiene por finalidad analizar que es el acto jurídico administrativo. Sostenemos que los requisitos de validez y los efectos de los actos jurídicos públicos son distintos a los de los actos jurídicos privados, y que el hábito de acudir a la Teoría del acto jurídico regulado en el artículo 140 del Código Civil, para resolver asuntos de relevancia jurídica, vinculados a agentes públicos y a la cosa pública es inadecuado.

Dado que en derecho civil se ha escrito mucho sobre el acto jurídico y el negocio jurídico, empezaremos refiriéndonos a conceptos generales sobre acto jurídico, para luego abordar el tema del acto jurídico administrativo, señalando cuales son los requisitos esenciales de un acto administrativo, para lo cual utilizaremos conceptos de una sentencia del Tribunal Constitucional peruano, que trata sobre el acto administrativo y cuyo contenido –adelantamos- se adscribe a una visión ius positivista de vanguardia.

La doctrina civil acepta sin formular objeciones que a través de actos jurídicos o mediante manifestaciones de voluntad destinadas a crear consecuencias jurídicas, las personas creamos, modificamos o regulamos la esfera de nuestros intereses y derechos privados y ejercemos la facultad de disposición que tenemos sobre ellos. Todos estamos de acuerdo también que los actos jurídicos públicos son aquellos que provienen de un agente público, que gestiona los intereses de la comunidad y no los propios. Lo que no es abiertamente aceptado es que la Teoría de los actos jurídicos no explica los requisitos, efectos y consecuencias de los actos jurídicos públicos.

Por utilidad metodológica nos concentraremos en algunas reflexiones del Tribunal Constitucional –en lo sucesivo TC - sobre los requisitos o condiciones de validez de los actos jurídicos públicos.

1.- Actos Jurídicos Públicos

El propósito que nos anima, como ya se ha dicho, es proceder al examen de los actos jurídicos públicos a través de los cuales la autoridad pública emite mandatos que deben cumplir obligatoriamente sus destinatarios. Son actos a través de los cuales los agentes públicos crean o producen las prescripciones del derecho positivo: constitución, leyes, sentencia, reglamentos, etc. El examen de los actos jurídicos públicos comprende dos aspectos: i) el proceso de producción o creación de las prescripciones o normas que integran el Sistema Jurídico Normativo, obra de los agentes públicos que forman parte de la Organización Jurídico Política, cuyo propósito es establecer determinadas relaciones de orden empírico, que en su conjunto son perceptibles como elementos de Orden Jurídico Social, y ii) el análisis estructural del acto jurídico, público a fin de identificar los elementos concurrentes para su correcta realización y determinar su validez. Ambos aspectos están íntimamente vinculados de modo que el examen del proceso de producción o creación del derecho remite necesariamente al del análisis estructural de los actos a través de los cuales se crea, y viceversa. En este artículo nos concentraremos únicamente en ii) el análisis estructural de los actos jurídicos públicos, dejando pendiente el examen de i) el proceso de producción o creación de las normas y prescripciones que integran el Sistema Jurídico Normativo, que es asimismo una parte del Derecho Positivo. Las referencias a este aspecto serán de carácter general.

Para proceder ordenadamente en el análisis que nos proponemos es necesario tomar como referencia los resultados de los estudios realizados y la doctrina establecida en torno a los actos jurídicos privados por medio de los cuales las personas asumen decisiones respecto a un interés propio o ajeno que los obliga. Esta referencia se justifica sobradamente porque los desarrollos teóricos sobre los actos jurídicos privados alcanzan expresión formal al recibir tratamiento sistemático en las prescripciones de la legislación civil tanto en el Código Civil de 1936 como en el de 1984. El acogimiento legislativo impulsa el estudio de esa materia dando lugar a nuevas elaboraciones teóricas habiéndose conseguido de esa manera un notable enriquecimiento del cuerpo de conocimientos sobre los actos jurídicos privados. El libro II del Código Civil vigente está dedicado a regular el acto jurídico privado. Comprende IX títulos que van del artículo 140° al artículo 232° del Código y consta de un tratamiento legislativo es minucioso. No ocurre lo mismo con el tratamiento legislativo de los actos jurídicos públicos cuyo conjunto carece de designación legislativa que sirva para identificar a los elementos de la clase de los actos jurídicos públicos.

Las referencias al acto jurídico público son asistemáticas y se hallan dispersas en las prescripciones jurídicas que regulan la producción de las diversas clases de actos jurídicos públicos. El desarrollo de la doctrina jurídica sobre los actos jurídicos públicos es asimismo parcial en cuanto está referida a algunas de las distintas clases de actos jurídicos públicos. Así por ejemplo, son abundantes las elaboraciones de la doctrina respecto a los actos jurídicos cuyo propósito es la creación de normas constitucionales, es decir de los actos de la Asamblea Constituyente, su modos de conformación, es decir su , legitimidad de origen, sus competencias, límites, procedimientos, vigencia, modificación, etc. La doctrina jurídica respecto a la validez de los actos jurídicos públicos jurisdiccionales a través de los cuales los Jueces crean normas para regular un caso singular, tiene amplio desarrollo en los códigos procesales y en la doctrina jurídica procesal elaborada en torno a los distintos tipos o clases de procesos, y similar cosa puede decirse de los actos jurídicos públicos administrativos regulados por la Ley del Procedimiento Administrativo General, y otras leyes y la doctrina elaborados sobre ellas. Puede encontrarse asimismo una fuente para la reflexión respecto a los actos jurídicos públicos en la doctrina jurídica desarrollada respecto al proceso de creación o producción de las normas del derecho positivo, que son ciertamente abundantes e interesantes. A despecho de esa abundancia, en el estudio de las diversas clases de actos jurídicos públicos, es notoria la carencia de elaboraciones teóricas respecto al conjunto de los actos jurídicos públicos.

Actos Jurídicos Privados y Actos jurídicos Publicos

Conviene distinguir uno de otro tipo de actos a partir de su comparación.

Los actos jurídicos privados constituyen el conjunto complementario al de los actos jurídicos públicos en la medida en que un acto jurídico cualquiera, pertenece excluyentemente al conjunto de los actos jurídicos privados o al conjunto de los actos jurídicos públicos, pero no a ambos. El conjunto de los actos jurídicos constituyen el universo del discurso. Un acto jurídico cualquiera, por pertenecer al universo de los actos jurídicos tiene las mismas propiedades que cualquier otro acto jurídico, y por pertenecer a una de las dos sub-clases de actos jurídicos posee las propiedades que sirven para distinguir a los miembros de la sub-clase a que pertenece de los miembros de la otra sub-clase. Conviene entonces prestar atención a las propiedades definitorias de la clase de los actos jurídicos y a las propiedades que hacen la diferencia específica entre los miembros de cada sub-clase. Cabe empezar por las primeras. Las propiedades comunes a los actos jurídicos privados y públicos son las siguientes:

a) todo acto jurídico (público o privado) es un elemento perteneciente a la conducta humana: lo cual excluye los animales realicen actos jurídicos; todo acto jurídico , constituye una manifestaciones de voluntad de una persona, sujeto, o agente jurídico: privado en un caso, público en el otro;

b) todo acto jurídico (público o privado) es un instrumento apto para producir modificaciones: en algún aspecto jurídicamente relevante de la realidad.

c) todo acto jurídico (público o privado) se expresan través del lenguaje: tiene forma verbal, oral o escrita que permite conocer el sentido de la expresión de voluntad del agente,

d) todo acto jurídico (público o privado) está vinculado a los criterios de justicia: acogidos en el ordenamiento jurídico.

e) todo acto jurídico (público o privado) es impugnable.

2.- LIBERTAD Y AUTONOMIA. Acción privada.

Es basto el desarrollo de la teoría jurídica producida en torno a los actos jurídicos privados a través de los cuales las personas asumen decisiones que atañen al ejercicio de sus facultades de disposición sobre bienes incluidos en la esfera de sus intereses particulares. La literatura jurídica sobre los actos jurídicos privados es abundante y valiosa en cuanto al examen analítico de los supuestos jurídico sociales de hecho sobre los cuales es posible el ejercicio de la libertad de decidir, actuar y disponer sobre lo propio; también son abundantes y valiosas las reflexiones destinada a identificar y fundamentar las razones que justifican la determinación de las condiciones subjetivas que constituyen requerimiento previos a la expresión de la voluntad libre, condicionada por la capacidad de las personas para juzgar racionalmente sobre lo bueno, conveniente, útil o necesario en cada caso, y por último cuidadoso es el examen de los usos y costumbres que determinan los criterios socialmente vigentes respecto al establecimiento de los plazos modos y/o condiciones que encausan la expresión de voluntad a los cuales quedan sometidos los actos de ejecución y desde luego sus efectos. La casuística es minuciosa; la discusión respecto a los supuestos y consecuencias también, así como las tomas de postura respecto a cada una de las tan importantes cuestiones. Prima en la ejecución de la clase de los actos jurídicos privados el interés y la voluntad individual de las personas sobre el interés y voluntad de las comunidades y rige a plenitud los principios de libertad, autonomía y responsabilidad individual, principios según los cuales no cabe restricción o traba al ejercicio del poder o potestad de las personas para decidir libremente sobre el futuro de lo que les atañe o pertenece de manera exclusiva y en ese mismo ámbito el ejercicio de la facultad de asumir compromisos y obligaciones que comprometen y sujetan su voluntad.

(L. Barandiaran).

3. REGLAS JURIDICAS.-

Las reglas jurídicas establecidas por la autoridad pública respecto a los actos jurídicos privados, solo tienen cabida si se orientan en pos del propósito de asegurar el irrestricto ejercicio de las facultades o potestades de decidir el destino de lo propio, a) señalando la línea que establece la distinción entre lo público y lo privado, fijando los límites que sirven para identificar lo que se incluye en lo propiamente personal y privado, de lo que se estima colectivo y público, línea que excluye toda intervención de la voluntad pública a partir de los límites que fijan lo reservado al ejercicio privado, b) señalando las reglas que determinan las capacidades y condiciones que aseguren el ejercicio de la libertad para decidir sobre lo propio y para expresar correctamente la voluntad de hacerlo, c) estableciendo los procedimientos que convenga para asegurar la ejecución de lo libremente decidido haciendo uso de la fuerza si es necesario en cuanto afecta o atañe al interés ajeno.

Las normas impuestas por la autoridad pública relacionadas a la actividad privada, se inscriben en alguno de los aspectos referidos en los puntos a), b) y c) precedentes. El modo como lo hace y los criterios que se asumen de hecho varían de acuerdo a la mayor o menor amplitud del ámbito reservado a lo privado y a lo público en cada caso; la clase de exigencias o condiciones que se estima necesarias para el ejercicio libre de la voluntad o finalmente la mayor o menor eficacia de los medios destinados a procurar el cumplimiento de lo prometido.

(Stuart Mill. Hayek)

4 A través de actos jurídicos públicos los agentes estatales crean normas jurídicas que consisten en mandatos obligatorios cuya principal condición de validez radica en la justicia de lo que ordenan, prohíben o permiten. Esto es lo que en sustancia se puede inferir a partir de la lectura de la sentencia del TC que comentaremos en la cual precisa los requisitos formales y sustanciales que condicionan la validez del mandato de autoridad a través de los cuales se crean las normas del derecho positivo.

Como anota H. Kelsen, “… la norma fundamental de un orden jurídico no es más que la regla fundamental con arreglo a la cual deben crearse todas las reglas del orden…”, esto es muy cierto, al menos en cuanto al proceso de creación del derecho positivo se refiere como en efecto lo hace Kelsen, por eso y por la vigencia inherente a sus decisiones, tienen singular interés las reflexiones del TC sobre esa “regla fundamental” del proceso de creación de las normas del ordenamiento jurídico positivo, que el TC, resume como un conjunto de condiciones que determinan la validez formal y sustancial del acto de creación normativa, “acto de determinación positiva… el cual no es ya un acto de la mente sino de la voluntad”. (H Kelsen, 1933. p 48). Como veremos el TC no sostiene que la justicia sea un “un ideal irracional” cuyo contenido no pueda ser determinado reflexivamente –como creía Kelsen en el texto citado- sino que, por el contrario afirma que la justicia constituye un criterio formalmente identificable a partir de la consideración de los derechos, principios y valores que la Constitución reconoce.

El análisis de la sentencia del TC en este aspecto, nos permitirá asegurar como lo hacía Friedrich Hayek , que la justicia, “ha de ser concebida como algo que hay que descubrir gracias al esfuerzo de los jueces y estudiosos y no como algo que hay que determinar mediante la voluntad arbitraria de una autoridad” (F.H. 2001, p22).

Entre la multitud de los Actos Jurídicos Públicos se cuentan los actos constituyentes, los legislativos, gubernamentales, jurisdiccionales, administrativos, etc, así como todo mandato de autoridad a través del cual se crea una norma jurídica (una ley general, particular o singular) que prescribe alguna conducta que obliga a sus destinatarios. El conjunto de los actos jurídicos públicos conforman una clase de muy amplia extensión. A esta clase se refiere el TC utilizando por cierto un lenguaje coloquial con indudable propósito didáctico en la sentencia emitida en el Exp. 0001-2010-CC/TC mediante la cual resuelve un conflicto de competencia y atribuciones habido entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el Poder Judicial. “En el ámbito de un Estado Constitucional, para que un acto sea válido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condición sustantiva.”, anota el TC, asentando una proposición jurídica de comprensión general mediante la cual precisa los requisitos que condicionan la validez todo acto jurídico público, que luego desarrolla. Nuestras reflexiones quedarán restringidas al fundamento 9 la sentencia del Exp. 0001-2010-CC/TC. A partir del análisis de lo expresado allí, cabe inferir la doctrina del TC sobre los actos jurídicos públicos, pues muestra a grandes rasgos pero con nitidez el perfil de su pensamiento fijando un marco adecuado para la reflexión jurídica sobre la clase de los actos jurídicos públicos.

5. - Entendemos que un Acto Jurídico Público es un mandato a través del cual un Agente Público crea una norma jurídica que para ser válida requiere: a) provenir de un agente público revestido de autoridad legítima, b) estar referida a un problema jurídicamente relevante que se ubica en el ámbito de su competencia, c) ser el resultado obtenido después de seguido un procedimiento establecido y tener una fundamentación jurídica consistente, d) arrojar como conclusión un mandato justo. Estos requisitos califican la legitimidad del acto: legitimidad subjetiva, material, formal, así como la juridicidad del mandato. La legitimidad del agente, su competencia, la formalidad del procedimiento y la juridicidad de lo decidido. Son requisitos que condicionan la validez del acto jurídico público de tal modo que si falta alguno de ellos, en principio, el mandato de autoridad no sería válido. Esto no siempre es así conforme a la doctrina del TC sobre este particular al cual nos referimos en lo sucesivo.

Es interesante comentar los conceptos del TC respecto a los requisitos o condiciones de validez de los Actos Jurídicos Públicos contenidos en esa sentencia en la cual desarrolla con precisión conceptual una cuestión jurídica íntimamente relacionada al ejercicio y cumplimiento de las importantes funciones que el artículo 202º de la Constitución le asigna. El inciso 1º de la citada norma constitucional otorga al TC la facultad de “conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad”, en tanto que el inciso 3º la otorga la facultad de “conocer los conflictos de competencia y atribuciones asignadas por la Constitución”. El ejercicio y cumplimiento de ambas funciones, tiene como presupuestos el examen de los requisitos y condiciones que determinan la validez o invalidez de los actos jurídicos públicos que dieron origen a las normas de cuya inconstitucionalidad se trata o al conflicto de competencias o atribuciones que tendría que dirimir. Los criterios del TC tienen singular importancia porque son los que utiliza cotidianamente en su labor de análisis y evaluación de las sentencias que se emiten en los procesos de garantía constitucional de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento pues todas y cada una de ellas es resultado de actos jurídicos públicos jurisdiccionales practicados por los jueces. El TC pues, en esa sentencia reflexiona sobre su propia labor y los parámetros que utiliza para evaluar los actos de los otros agentes estatales. Precisa las condiciones de validez de los mandatos de autoridad y la vigencia de las normas jurídicas y asienta un precedente vinculante, lo cual le asigna un valor adicional.

7.- TEMA. El TC en el fundamento 9, indica que:

“Una mirada detenida en los tipos de invalidez en que pueden incurrir los actos estatales permitirá clarificar este punto… En el ámbito de un Estado Constitucional, para que un acto sea válido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condición sustantiva. Las condiciones formales son: a) haber sido emitido por él órgano competente (condición de competencia formal); b) haberse circunscrito al ámbito material predeterminado por el sistema jurídico (condición de competencia formal); y, c) haberse observado el procedimiento establecido para su dictado (condición de procedimiento). La condición sustantiva es que el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitución. De ello resulta que un acto puede ser válido desde un punto de vista formal e inválido desde un punto de vista sustantivo, o a la inversa. Es evidente que las condiciones de competencia formal y las condiciones de competencia material de validez de los actos son, en cierto modo, “dos caras de la misma moneda”: si un acto incurre en un vicio de competencia formal, es porque no debió ser dictado por un concreto órgano, y ello determina que este órgano haya incurrido en un vicio de competencia material al haberse ocupado de una materia reservada a otro”. (Expediente 0001-2010-CC/TC, fundamento 9)

El TC adhiere a la tesis de Alexi en cuanto este último señala que “A los tres elementos del concepto de derecho: eficacia social, corrección material y la legalidad conforme al ordenamiento corresponde tres conceptos de validez: el sociológico, el ético y el jurídico.” Alexy refiere el primero de los conceptos de validez, el de validez sociológica, a la eficacia del mandato o acto de autoridad en cuanto instrumento para regular efectivamente los hechos y fenómenos humanos, en la medida en que un mandato que nadie acata y nadie impone, nada norma, pierde validez jurídica; relaciona el segundo concepto de validez, el de validez ética, a la justicia de lo decidido en cuanto toda norma en singular “pierde su carácter jurídico y, con ello, su validez jurídica cuando son extremadamente injustas”; y el tercero a su legitimidad formal que denomina “validez jurídica” respecto a la cual anota: “una norma vale jurídicamente cuando ha sido dictada por un órgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona un derechos de rango superior: dicho brevemente cuando es dictada conforme al ordenamiento…” (Alexy, cap 3 la validez del derecho, pag. 89, 95)

El TC en el fundamento 9 que comentamos acoge como condiciones de validez de los actos estatales los requisitos de “validez jurídica” los indicados por Alexy, y además el de “validez ética”, al indicar que “La condición sustantiva es que el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o permite), conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitución”.

Por consiguiente podemos decir que son requisitos de los actos jurídicos públicos que cumplan con las siguientes condiciones :

CONDICION FORMAL.

Autoridad Legítima (legitimidad subjetiva).

Es claro que cuando el TC anota que una condición para la validez de los actos estatales es: “a) haber sido emitido por el órgano competente” utiliza esa frase para indicar que la expresión de la voluntad pública para ser válida debe provenir de una autoridad legítima, lo cual guarda adecuada concordancia con lo previsto en el artículo 46º de la carta fundamental que señala que “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes…” Esto significa asimismo que solo se debe obediencia a los mandatos que tienen como fuente la voluntad de una autoridad legítima, legitimidad que de acuerdo al régimen constitucional acogido en la carta política nacional, se alcanza por elección popular, nombramiento proveniente de un ejercicio deliberativo o designación o delegación.

Esta exigencia configura como una primera condición para la validez del acto jurídico público la legitimidad subjetiva, que atañe a la calidad del agente que realiza la expresión de voluntad. Así pues a título de ejemplo cabe decir que: una orden de clausura de un establecimiento abierto al público por carecer de licencia de funcionamiento, no merecería obediencia alguna ni tendría la calidad de acto administrativo si no proviene del funcionario de la administración municipal responsable del área correspondiente; tampoco surtiría efecto una resolución ministerial emitida por quien no haya sido designado Ministro de Estado; menos aún, la ley que no provenga del Congreso, ni la sentencia emitida por quien no tiene la calidad de juez, etc., porque en efecto: “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes ejercen funciones públicas en violación de la constitución y las leyes”. Los actos jurídicos públicos para ser válidos han de provenir de le expresión de voluntad de un agente público legítimamente integrado como un elemento de la Organización Jurídico Política Estatal en cuyo vértice está el Presidente de la República y en su base los agentes públicos que cumplen funciones meramente policiales. Tal integración puede producirse por elección popular como ocurre con los Congresistas y el Presidente de la República o por nombramiento como es el caso de los jueces y fiscales o por designación como sucede con los miembros de los Ministros de Estado. Es pues correcto que el Tribunal Constitucional en ejercicio de la labor didáctica que ejerce diga que un primer requisito que condiciona la validez de un acto jurídico público “a) haber sido emitido por el órgano competente”, como en efecto lo ha hecho.

El TC coloca en primer lugar ese requisito para indicar que si un agente público emite un mandato que prohíbe, limita, impone u obliga entonces hay que inquirir con qué autoridad lo hace, cual es la fuente de poder que hace legítima su voluntad: ¿el pueblo lo eligió y ejercita un mandato popular; su autoridad proviene de un nombramiento que lo distingue de los demás; actúa por delegación de la autoridad que lo designó?.

Como anota Cohen, “La idea fundamental de la legitimidad democrática y política es que la autorización para ejercer el poder estatal debe surgir de las decisiones colectivas de los miembros iguales de una sociedad, quienes son gobernados por ese poder” (Joshua Cohen, 2001, p235). Esa pregunta no puede dejar de formular en un régimen democrático que supone la igualdad de todas las personas, quien es requerido por una autoridad mediante un mandato que ordena, prohíbe o permite. Y esa misma cuestión debe ser verificada por la autoridad que tiene a su cargo la calificación del mandato es cuestionado.

No cabe tal pregunta en los regímenes no democráticos, teocráticos, oligárquicos, aristocráticos o como quieran denominarse, porque en ese tipo de sociedades o de regímenes la legitimidad del agente público para ejercer el poder, no proviene de la decisión colectiva (no importa si mediatizada o no) sino de alguna fuente natural o sobrenatural, ideológica o metafísica y ese no es el caso del orden constitucional acogido en nuestra carta constitucional ni el de la sociedad nacional.

La legitimidad subjetiva del acto jurídico público que se configura en cuanto es expresión de la voluntad de una autoridad legítima, es un requisito que asegura la validez del mandato.

9.- CONDICION FORMAL 2 Antecedente.-

Competencia del órgano. (legitimidad objetiva).-

La siguiente condición a que se refiere la sentencia que comentamos, es la competencia del órgano cuyas facultades ejercita la autoridad legítima: “para que un acto sea válido, debe… “b) haberse circunscrito al ámbito material predeterminado por el sistema jurídico”. El TC utilizando esos términos indudablemente se refiere al ámbito de competencia del órgano, ámbito que está determinado por la concurrencia de dos aspectos: a) el tipo de problemas jurídicos cuya solución está encomendada al agente público, que determinan su competencia funcional, y b) la clase y extensión del conjunto de hechos o fenómenos jurídicos a los cuales puede estar referida su decisión, lo que determinan su competencia material. La clase constituida por los problemas de la clase a), que son asimismo hechos o fenómenos del conjunto b), determinan el ámbito de competencia asignada al órgano y fijan un límite a la expresión de la voluntad del agente público. La decisión de la autoridad legítima, para ser válida, ha de resolver un problema de aquellos cuya solución le está encomendada y respecto a alguno de los objetos (hechos, o fenómenos jurídicos) cuyo conocimiento le ha sido asignado. Es en este caso una exigencia o condición de legitimidad objetiva. Los actos de autoridad que no están vinculados a problemas jurídicos a cuya solución este facultada o no se refieren a hechos, fenómenos u objetos cuyo conocimiento le quepa, ya sea porque no tiene relevancia jurídica y no atañen en consecuencia al orden jurídico social, o porque se ubican fuera del ámbito asignado, son nulos y carecen de validez sin que interese cuan legítima sea la autoridad de la cual provengan.

La constitución y por cierto las leyes asignan a los agentes públicos facultad suficiente para resolver determinados problemas y circunscriben su ejercicio al conjunto de hechos o fenómenos jurídicos les corresponde conocer en cada caso.

Los diversos ámbitos de competencia para el cumplimiento de las funciones públicas, el ejercicio de los poderes y el cumplimiento de los deberes y obligaciones, que se manifiestas a través de actos jurídicos públicos.

A cada órgano le está asignada un tipo de competencia lo habilita para asumir decisiones y resolver problemas vinculados a fenómenos que se ubican en un determinado ámbito de la realidad jurídico social, fuera del cual los actos de autoridad devienen inválidos.

Los legisladores no sentencian, ni reglamentan las leyes, ni administran los bienes públicos; los jueces no legislan ni reglamentan las leyes; los gobernantes no sentencian, ni legislan en sentido estricto (salvo el caso de la legislación por delegación que autoriza el art. De la Constitución).

10.- CONDICION FORMAL 3 Antecedente.

Procedimiento (legitimidad procedimental).-

El TC indica que la tercera condición es: c) haberse observado el procedimiento establecido para su dictado (condición de procedimiento). Esta exigencia formal como todas las otras condiciones mencionadas por el TC tiene origen constitucional. La constitución hace expresa referencia a las exigencias formales que condicionan la validez de los principales actos jurídicos públicos, es decir, de los actos legislativos, los actos gubernamentales y los actos jurisdiccionales, vinculando su validez al cumplimiento del procedimiento establecido en la misma Constitución. El Capítulo III del Título IV de la norma fundamental está dedicado íntegramente a detallar el procedimiento a seguir para la formación de la voluntad del agente legislativo –el Congreso- en el cumplimiento de la función de elaborar y aprobar las leyes; gran parte del Reglamento del Congreso tiene ese mismo propósito. Si se presta atención a los previsto en los Capítulos IV y V del mismo Título IV de la Constitución referidos al Poder Ejecutivo y al Consejo de Ministros, se verá que contienen las normas que delinean los procedimientos a seguir en el ejercicio de las funciones gubernamentales cuyo cumplimiento es requisito que asegura su validez y en caso contrario determina su invalidez. Así, en el artículo 120º está anotado que “Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial” y en el Artículo 126 relacionado a los Acuerdos del Consejo de Ministros, en el cual se indica: “Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la de sus miembros, y consta en acta” . En lo que se refiere a los requisitos formales que condicionan la validez de los actos jurisdiccional, cabe referir las claras, expresas y detalladas normas de procedimiento establecidas en el Artículo 139º de la Constitución bajo el epígrafe de “Principios y derechos de la función jurisdiccional”

José León Barandiarán extendiendo su comentario respecto a la forma de los actos jurídicos de derecho privado anota que “Bajo el término de forma –escribe Engelmannn- no solo se entiende el medio que en general expresa el pensamiento, sino especialmente el modo como se da forma determinada al pensamiento, verbalmente o por escrito… de manera pues que todo acto jurídico requiere que asuma una determinada forma, cualquiera que ella sea, en el sentido de una manifestación comprobable de voluntad”. El jurista, proseguía: “La forma y la prueba son requisitos extrínsecos del acto jurídico… la forma sirve para demostrar su existencia…” (Jose León Barandiaran. Comentario al Código Civil Peruano. Derecho de Obligaciones, Tomo I. Acto Jurídico, pag 311 y s.).

La forma que reviste la realización de los actos jurídicos públicos está determinada en los procedimientos establecidos en cada caso. La tercera condición señalada por el TC está referida a la condición que añade legitimidad procedimental o metodológica al acto. Se verifica por la pulcritud del procedimiento seguido por el agente público a) para alcanzar el cabal conocimiento de los hechos o fenómenos jurídicos problemáticos a cuya comprensión y desde luego solución debe atender, b) para la formación de la voluntad pública, expresada en el mandato del agente.

Antes de asumir una decisión, cualquiera que ella sea, el agente público debe conocer los hechos, recabar información, recibir informes, recolectar pruebas, requerir opiniones, oír alegatos, deliberar, reflexionar, y dejar constancia de todo ello. El agente público debe ajustar su conducta a los procedimientos establecidos que señalan cuales son las reglas que en cada caso es conveniente seguir para alcanzar los mejores resultados según lo indica la experiencia que las normas recogen. La variedad de los procedimientos desde luego es amplia y está relacionada al tipo de problema a resolver. Serán prioritarios los aspectos reflexivos cuando el asunto es constitucional, primordialmente deliberativos serán los procedimientos legislativos, se ajustaran a las reglas del debido proceso los procedimientos jurisdiccionales sobre los cuales el TC ha desarrollado amplias consideraciones, primaran los aspectos técnicos en los procedimientos gubernamentales, etc.

Todo esto es necesario y es, como lo dice el TC un requisito que condiciona la validez de un acto jurídico público, porque actuando el agente estatal en nombre del interés público, debe ajustar su conducta al orden formal que permita saber cuál fue el camino que le condujo al conocimiento de los hechos sobre los cuales decide, cual el seguido para la conformación de la voluntad pública que él expresa y por ultimo cual el derrotero de los razonamientos en que fundamenta sus decisiones.

11. CONDICION Sustancial. Consecuente.

Juridicidad (legitimidad lógica formal y legitimidad sustantiva)

Por último el TC anota: “La condición sustantiva es que el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitución.”

La juridicidad de lo decidido por el agente público está determinada desde un punto de vista lógico jurídico por su acuerdo con lo establecido en las prescripciones del Sistema Jurídico Normativo, en cuya cúspide se encuentra la Constitución cuyos mandatos no pueden ser contradichos y los cuales les siguen los mandatos contenidos en las leyes, normas con rango de ley, reglamentos, resoluciones administrativas, así como sentencias judiciales en sus diversos niveles de generalidad y jerarquía, dese el punto de vista sustantivo la validez de lo decidido por la autoridad pública está determinado por su consistencia lógico jurídica. El agente público ha de ajustar su razonamiento a lo prescrito en la Constitución cuya letra es clara:

Supremacía de la Constitución

Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Administración de Justicia. Control difuso

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

El TC indica además que lo que se ordena, prohíbe, permite ha de estar acordado no solo a la letra de la constitución sino sobre todo a los derechos, valores y principios sustantivos que ella reconoce. Y esto significa que las decisiones de los agentes públicos han de ser justas formal y sustancialmente justas. Formalmente justas significa lógicamente consistentes o no contradictorias con los postulados constitucionales; sustancialmente justas significa que deben guardar armonía con los principios y valores que la Constitución reconoce y desde luego coherencia práctica de lo decidido respecto a las necesidades de justicia en lo cotidiano de la experiencia social.

12.- CONCLUSION

Validez y Justicia. Lógica Jurídica.

El TC establece que: “para que un acto sea válido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condición sustantiva”.

Como se ha visto con algún detalle, las condiciones formales están referidas tres facetas a) autoridad legítima, b) competencia y c) procedimiento, y la condición sustantiva a una sola, e) la juridicidad de lo decidido: debe estar acordado a los derechos, principios y valores constitucionales: Lo decidido debe ser acorde con la justicia.

Los aspectos formales están vinculados: a) a la preservación de los principios de orden en torno a los cuales gira la organización jurídica política estatal a cuyas filas se integra el agente público, b) a la preservación de los principios de equilibrio control y especialización que rigen la distribución de los poderes, potestades, facultades, deberes y obligaciones entre los agentes estatales determinando la competencia de cada uno, y finalmente c) a la preservación de los principios de orden procesal, formal o metodológico destinados a encauzar los procesos cognoscitivos y decisorios de los agentes públicos.

La condición sustantiva está vinculada a la conformidad de lo decidido con los criterios de justicia y asegurar entonces que como lo dice el tribunal “el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitución.

Esto quiere decir que el Tribunal Constitucional Peruano ha elevado a calidad de constitucionales el Principio Procesal de Convalidación y el Principio de Conservación del Acto administrativo previsto en la ley de General de Procedimientos Administrativos.

Lima, diciembre del 2011

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El Dilema de los Organismos Genéticamente Modificados (OGM) ¿qué hacer y como evaluar el tema?

El Dilema de los Organismos Genéticamente Modificados (OGM)

¿que hacer y como evaluar el tema? 

 

Ana María Manrique Zegarra

 

La introducción de organismos genéticamente modificados OGM en el agro de nuestro país generara diversas consecuencias, y afectara muchos aspectos de nuestras vidas. Se trata de un tema polémico que la mayoría de veces conduce a polarizaciones. Para algunos es la promesa del desarrollo económico, y para otros el origen de la dependencia; para algunos los OGM son una amenaza a la biodiversidad y para otros no lo son; según algunos el consumo de OGM afectara la salud humana, mientras otros sostienen que eso no será así. 

A continuación señalaremos algunos de los problemas que están siendo analizados en foros de investigación internacional, respecto a los problemas y soluciones planteados respecto a los OGM. La idea es poner sobre el tapete información académicamente relevante y objetiva y reflexionar sobre situaciones que resultan problemáticas en los países en donde se les cultiva. 

Pensamos que la decisión respecto a lo que se debe hacer respecto a los transgénicos en el Perú debe buscar “El bien común” ese concepto jurídico tan basto sobre el que descansa toda sociedad democrática, gracias al que deberíamos responder a preguntas como ¿el ingreso de los OGM en el Perú mejorará la vida de la mayoría de peruanos? ¿es de interés general de un sector representativo de nuestra sociedad que los OGM se incorporen al agro y al mercado nacional? Es relevante que los productos que consumamos provengan de OGM?. 

Para responder a estas preguntas tendremos que conocer en primer lugar cuales son los argumentos en pro y en contra de autorizar o prohibir los OGM en el país: es preciso saber hasta que punto estos argumentos no representan simples temores infundados, o intereses ocultos. Una forma de conocer estos problemas es observando que ocurre con el cultivo de OGM en otros lugares.

A continuación y de manera ilustrativa reflexionamos sobre un articulo académico publicado por Ellis, Gregory C. denominado Derechos de Propiedad Intelectual y el Sector Publico. ¿Porque las licencias Compulsivas y los derechos de Propiedad Intelectual son críticos para China ; y sobre un estudio publicado en Friends of the Earth, denominado Who benefits from Transgenics 

El artículo refleja que en China existe algún temor respecto a las obligaciones asumidas con la Organización Mundial del Comercio de respetar los derechos de propiedad intelectual, especialmente cuando se trata de patentes respecto de alimentos transgénicos. Y que esto es así, no obstante China es un país que cuenta con gran cantidad de recursos humanos y materiales dedicados a la investigación biotecnológica. 

El autor analiza el asunto alrededor de la “seguridad alimentaría” o el derecho de todos de acceder en todo momento, física y económicamente a una alimentación segura, suficiente y nutritiva, para satisfacer sus necesidades dietéticas y desarrollar una vida activa y saludable” y nos pide reflexionar sobre uno de los hechos mas dolorosos de la humanidad “Casi nueve millones de niños mueren cada año, y más de la mitad de esas muertes son consecuencia del hambre y la desnutrición”.

El autor cree que los transgenicos son un mecanismo adecuado para garantizar la seguridad alimentaría, describe como en China hay mas de 2000 investigadores altamente calificados dedicados a la investigación sobre transgénicos, y como existen algo de cinco instituciones públicas y 300 millones de dólares al año empleados al mismo fin. “En el año 2004, China gasto 200 millones de dólares en investigación sobre biotecnología aplicada a la agricultura” Sin embrago, señala, que con el ingreso de China a la Organización Mundial del Comercio OMC y su consecuente obligación de hacer respetar los derechos de propiedad intelectual; la seguridad alimentaria puede estar en riesgo. (En efecto, señala que una posible escasez futura es previsible en merito datos como: China tiene menos del 10% de tierras cultivables del mundo y alimenta a más del 20% de la población mundial. Con el crecimiento de la población mundial, en el 2020 China tendría que aumentar su producción de grano en un 45%, para mantener su actual oferta alimentaria ) 

El autor sostiene que del análisis de las cláusulas TRIPs del tratado de propiedad industrial de la OMC los estados partes pueden excepcionalmente optar por crear licencias compulsivas, por medio de las cuales los derechos de propiedad intelectual respecto de algunos productos no garanticen exclusividad en favor de sus dueños. De modo que cuándo un estado parte considere que razones de interés público, como situaciones de grave urgencia, justifican la inaplicación de normas de propiedad industrial, así lo podría decidir. El autor aduce que la inseguridad alimentaría, o situaciones de crisis alimentarias como ‘potencial escasez de comida’ caben en esta categoría y propone que China así lo declare, creando licencias compulsivas. 

Finalmente, el autor analiza las normas de TRIPS y señala que la aplicación de las normas de TRIPS admite flexibilidad cuando se esta ante asuntos de salud publica y sostiene que la alimentación es precisamente un asunto de salud publica. 

Recuerda que como respuesta a la preocupación de que las normas de propiedad intelectual TRIPS podrían obstaculizar esfuerzos para controlar enfermedades como el sida, tuberculosis y malaria; los miembros del la OMC hicieron una reunión sobre salud pública que generó La Declaración Ministerial de Doha, en nov 2001. Por la cual los estados partes afirmaron su derecho de aplicar con flexibilidad TRIPS, evitando que normas de derechos de autor obstaculicen el acceso esencial a la medicina. Esta declaración reafirma, el derecho de los estados de definir emergencia nacional y otras circunstancias de extrema urgencia que son los requisitos que impone TRIPS para los casos de licencias compulsivas.

La reflexión es y porque se siente este académico impulsado a fundamentar teóricamente como China podría evitar pagar los derechos de patentes de los productos genéticamente modificados? Más allá de si sus argumentos analizan con coherencia las normas de la OMC, el asunto que subyace es la relevancia del tema del pago de patentes. 

Al respecto, la siguiente información estadística es ilustrativa: 

Otro tema que esta siendo debatido en los países donde se cultiva grandes extensiones de OGM como Estados Unidos por ejemplo, cuyas área total de cultivo de toda clase de semillas es 118.6 millones de hectáreas y el total de área cultivada con semillas de OGM es de 54.6 millones de hectáreas, es el tema de la contaminación de los suelos. 

Según información estadística del 2007 publicado por the Center for Food Safety, y un estudio publicado por Friends of the Earth , estadísticas del Ministerio de Agricultura de Estados Unidos, señalan que la cantidad de Glifosfato que se ha usado en las tierras agrícolas destinadas al cultivo de soya se ha multiplicado por quince veces y diecinueve veces durante los años 2005 y 2006 respectivamente, en comparación con la cantidad de este insecticida usado en los mismos campos, para el mismo cultivo, durante el año 1999. La información es relevante, porque se usa como parámetro de comparación la información del año 1999 en que por primera vez se introdujeron los OGM en las áreas de cultivo de Estados Unidos. 

¿Pero porque tendría importancia que se use mas o menos cantidades de Glifosfato en la agricultura?. Según el estudio analizado, el Glifosfato es un pesticida que se usa cuando el agente atacado ha generado resistencia a otros insecticidas. La secuencia de los hechos que vincula el cultivo de transgenicos con nueva resistencia a insecticidas de algunas especies es así: a)Por efecto, de la biotecnología se ha logrado, dotar a algunos productos como el maiz, la canola, el algodón y la soya con aptitud de resistir a los pesticidas. b) Debido a la dinámica interrelación de especies en el ecosistema, esta aptitud, ha sido trasferida a vegetación indeseada. c) los agricultores han necesitado usar Glifosfato para eliminar a los intrusos. El uso de Glifosfatos han sido prohibidos en la Comunidad Europea, pues existe investigación científica que demuestra que ellos aumentan el riesgo de enfermedades cancerigenas y deformaciones fetales.

Finalmente, existen una serie de temas que están vinculados al cultivo de transgenicos, la productividad, la salud humana y la biodiversidad. 

La Comunidad Europea, cuya población esta fuera de niveles de pobreza y hambre y quienes tienen a la obesidad como un problema de salud publica, están dedicando esfuerzos para determinar como el consumo de OGM puede afectar a la salud humana. Los países africanos que tienen altísimos índices de desnutrición deberán preocuparse como solucionar el problema del hambre que afecta a sus poblaciones y para ellos es irrelevante reflexionar sobre si los transgenicos provocarían mayores índices de enfermedades cancerigenas por ejemplo. 

Para los peruanos el asunto más importante es el tema de la biodiversidad, pues somos uno de los pocos países privilegiados de la tierra que cuenta con 8 de los ddd numeros de ecosistemas , en donde se puede cultivar una gran variedad de cultivos. La pregunta que debemos responder entonces es como la introducción de transgénicos afectara a nuestra biodiversidad?. Sería conveniente que nuestra agricultura se convierta en una en la que se dediquen grandes extensiones a un solo cultivo? Si este proceso ocurriera esta situación seria reversible? 

 

Lima, 19 mayo de 2009

La Justicia

 

Es infinitamente bella, equilibrada y bondadosa.

Nada le falta o  sobra y no tiene ningún defecto.
Por eso desde hace mucho tiempo la busco incansablemente y con inquebrantable tenacidad intento acercarme a ella en todo momento.

Declaro que la amo sinceramente, sin reservas ni limitaciones.

Nada podría apartarme de ella.
Digo que ella nunca deja de estar presente en mis  pensamientos, controla mis sentimientos y endereza mis acciones.  

Es un amor dominante y apasionado, desprendido y gratuito, lábil y puro.

Es un amor que para consumarse exige una entrega total.

Me interesa saber todo lo que se ha dicho y se dice de ella sobre su condición, propiedades y talante.

Me interesa saber de las virtudes, defectos, capacidades  y limitaciones que le son atribuidos.

Desde hace mucho tiempo con inmoderada curiosidad examino atentamente libros antiguos o modernos y cuando  de alguna manera es mencionada me detengo a indagar para saber si hay  algo nuevo o distinto o sorprendente o inimaginable que me revele al fin el secreto que me conduzca a su morada para poseerla íntegramente.

No dudo  en seguirla cuando algún signo me permite vislumbrarla.

Entonces la persigo sin vacilar un momento.
Voy tras ella sin temor, desdeño la prudencia, el poder, la riqueza, postergo la dicha y el bienestar. En mi ansiosa persecución  nada puede detenerme… avanzo hasta perderme.

En este afán  he comenzado  innumerables veces consumiendo el  escaso tiempo que me ha sido dado como a todos los hombres y oficio de  bohemio,  poeta,  juez, filosofo; escritor y lector, guionista, actor y espectador.

Me lastima cuando la incomprensión la difama.

Me indigna cuando  insensato fanatismo, ladino interés o poltrona ignorancia en su nombre alientan  iniquidad, corrupción o incompetencia.
Me irrita cuando  maldad,  ignorancia o  paporreta la motejan de ciega, lenta, dubitativa o azarosa, dura o rigurosa.

No sé decir muy bien cuándo  por primera vez supe de su existencia ni cómo surgió y creció el amor que con persistencia me domina.

Intuyo la luz y claridad de su belleza en la inmensidad de los atardeceres, en el silencio de las noches estrelladas, en el incansable ir y venir de las olas,  en el irrepetible sonido de la selva, en la sucesión de los días y las noches;  creo percibir algo de la perfección y  equilibrio que ella domina en tranquilidad que encuentro en el ritmo de la música, en el metro de la poesía, en el orden de la norma o en la simplicidad de la estructura matemática; entiendo que de su bondad inacabable suave y flexible alguna vez dan cuenta  los actos de los hombres. 

En una época sentí que debía defenderla y venciendo sombras victorioso entoné cantos alabando su magnificencia, en otra dediqué todas mis energías a construir un lugar donde albergarla fortificando con arena en la playa al embate de las olas, luego pensé en comprenderla escarbando en el lenguaje, escudriñando textos, buscando en la sintaxis la estructura de los signos.

A su influjo la ardorosa pasión que me induce a inmoderada acción es sosegada reflexión. ¡Cómo no amarla irrefrenablemente!.

Lim, 07.02.14

 

 

La Perspectiva Jurídica

 (Racionalismo Jurídico Político)

 César Edmundo Manrique Zegarra

“la virtud de la justicia es el discernimiento de lo justo… es el orden de la comunidad… Y esto es lo propio del hombre frente a los demás animales: poseer, el solo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto… sin –esa-virtud, es el ser más impío y feroz y el peor en lascivia y voracidad…” (Aristóteles. Política, Libro I, 12-16).

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Nota del autor:

Al leer este texto hay que tener en cuenta que se trata de un ensayo que no pretende  ninguna consecuencia práctica. Es más bien un ejercicio teórico que tiene como referente lo ordinario y común, es decir, lo universal. He puesto en cierto orden algunas  ideas recurrentes en los autores que se citan y probablemente otras de algunos que no se citan. Es un ejercicio gramatical sobre otros ejercicios gramaticales, un texto sobre otros textos, una lectura sobre otras lecturas. Bertrand Russell describe un mundo racional imaginado desde la perspectiva científica, es posible imaginar un mundo, racional también, pensado desde la perspectiva jurídica.

Sumario: 1.- Método de la Ciencia.  2.- Problemas de la Jurisprudencia. 3. Método de la Jurisprudencia. 4.- Razón, Verdad y Justicia.

1.       Método de la Ciencia.

      Los problemas de la ciencia, vinculados a la comprensión de las diversas relaciones del orden que rigen los sucesos de la naturaleza y el mejor aprovechamiento de ese conocimiento en beneficio de los hombres parece que están resueltos o al menos absueltos satisfactoriamente en la medida en que el método encontrado: la observación, generalización y réplica de las regularidades identificadas en el discurrir natural, rinde frutos cada vez mejores y hacen prever que la satisfacción de las necesidades primarias de los hombres  vinculadas a la conservación de la vida, aseguran una existencia digna para todos[1]. Esa es la perspectiva que abre el desarrollo del conocimiento científico

     El camino de la ciencia está trazado y en la ruta trazada miles o millones de hombres de todas las latitudes trabajan cotidianamente ajustando su conducta a la pauta metodológica así establecida. Lo hacen a fin de identificar el orden del discurrir de los acontecimientos para actuar de acuerdo a las posibilidades que ese conocimiento brinda. Así procede el científico teórico en el afán de identificar  las leyes que ordenan el universo todo cuyo descubrimiento habrá de proporcionarle dinero, satisfacción y gloria, o el anónimo vendedor de periódicos interesado en el conocimiento de los usos y costumbres del estrecho universo de sus lectores y proveedores a fin de lograr la distribución más eficiente que sea posible y obtenerla utilidad máxima que lo conforme. Ambos ajustan su razonamiento al mismo canon metodológico aunque, claro está,  son diversos los ámbitos, procedimientos, instrumentos, objetivos y fines.

     Si el método es el camino para llegar a un fin, entonces el éxito de la ciencia está asegurado.  Se discute sobre los errores del pasado –siempre ha ocurrido así- que dejan atrás los nuevos descubrimientos que abren inesperadas perspectivas que luego serán superadas por mejores explicaciones y procedimientos que los corroboran y hacen más sencillas las explicaciones, facilitando la ejecución de las acciones ejecutadas en pos del total dominio de la naturaleza de la cual, por cierto, forma parte la humanidad.

    El criterio a que se sujeta la evaluación del conocimiento científico es el valor de verdad. La verdad, despojada de significados míticos,  teológicos u ontológicos, para la ciencia es solamente la unidad de medida de la consistencia del orden de las operaciones lógicas,  o es la medida de la corrección del lenguaje utilizado para la descripción de los sucesos naturales y de los procedimientos utilizados  para replicarlos, o de la coherencia del orden teórico que recapitula y pone en orden todas las creencias.

La arquitectura de las ciencias edificadas sobre los criterios de verdad es magnífica obra de los europeos, como la Filosofía en que se sustenta es creación de los griegos. La Jurisprudencia, edificada sobre la reflexión respecto a lo justo, es obra inacabada cuya construcción emprendieron los romanos. El derecho levantado sobre las atribuciones de la ley, en cambio, es producto europeo. Todos esos bienes y recursos se encuentran a nuestra disposición. Están más o menos sistematizados y ordenados. No son las únicas fuentes de conocimiento, pero son indudablemente las más accesibles. El uso racional de los instrumentos teóricos y prácticos que proporcionan, deben aportar grandes beneficios para todos.

 “Los hombres –dice B. Russell- necesitan alimento, descendencia, vestimenta, albergue, diversión y gloria.”. Filosofía, Ciencia, Jurisprudencia, Tecnología y Derecho, son artificios ideados para alcanzar todo ello. Cada uno de ellos contribuye de diversa manera a la satisfacción de esas necesidades. Como toda obra humana, son construcciones efímeras, no vanas o inútiles, pero sí efímeras. Artificio o instrumento ideado a fin de alcanzar el dominio sobre la naturaleza o dirigir y orientar los actos y hechos humanos a partir del examen de las relaciones de orden que rigen o regulan una y otra.

Filosofía, Ciencia, Jurisprudencia, Tecnología y Derecho encuentran apoyo en la razón, en la creencia en que hay un orden que rige los procesos naturales o humanos, en que es posible conocer ese orden y actuar sobre ese conocimiento a fin de orientar o dirigir los procesos naturales o humanos a cuyo efecto son útiles inteligencia y voluntad.

Los problemas en torno a los cuales se desenvuelven Filosofía, Ciencia, Jurisprudencia, Tecnología y Derecho, son distintos y por ello son asimismo distintos los métodos o procedimientos. El método de la filosofía es la reflexión, el de la ciencia la observación y experimentación, el de la jurisprudencia el diálogo y acuerdo, el de la tecnología y el derecho la acción regulada. Ahora prestaremos atención únicamente a los problemas y métodos de la Jurisprudencia.

2.       Problemas de la Jurisprudencia.

Los problemas de la Jurisprudencia son distintos de los de la Ciencia. Si los problemas de la ciencia están concentrados en el entendimiento de las diversas relaciones del orden que rigen los sucesos de la naturaleza cuyo examen cabe a la luz de los criterios de verdad, los problemas de la Jurisprudencia están vinculados a la comprensión de las relaciones del orden que regula  los actos y hechos humanos que sólo pueden ser juzgados a la luz de los criterios de justicia, que son distintos y anteriores a los criterios de verdad.

Los criterios de justicia son anteriores a los criterios de verdad porque la capacidad de distinguir entre lo justo y lo injusto es la condición que hace posible la convivencia entre los hombres. La justicia es una condición necesaria para la permanencia de la comunidad cualquiera que ella sea. Los criterios jurídicos son entonces previos, y además, necesariamente universales en cuanto atañen a todas las comunidades y pertenecen a todos los hombres.[2]

La capacidad de distinguir entre lo verdadero y lo falso en cambio es la condición que hace posible la distribución de funciones y competencias entre los seres humanos lo cual se logra con  la división del trabajo, que por cierto es importante para la subsistencia de las colectividades.

Es posible ignorar la verdad y así puede transcurrir una vida útil, satisfactoria, exitosa y aún beneficiosa,  pero no es posible vivir en la ignorancia de lo que es justo o injusto en las relaciones humanas.

¿Cómo justificar las relaciones de orden que conducen a la miseria de los hombres del África Sub Sahariana?, ¿La mendicidad infantil en las  calles?, ¿Qué remedio encontrar para la guerra de medio oriente?, ¿El ataque a las torres el 11 de setiembre, la brutal invasión a Iraq, la guerra de Siria?, ¿El genocidio nazi, el renovado genocidio israelita?

   Se trata de ocurrencias observables, comprobables, verificables, recurrentes, tal vez naturales y las descripciones que de ellas se hacen verdadera, pero… ¿interesa la verdad de tales ocurrencias?, ¿Su perfecta correspondencia con el orden natural de las causas y los efectos, aunque entre esas causas cuente la estupidez de los hombres?, ¿Hay que guardarlas en la memoria, conservarlas, replicarlas para corroborar el acierto de las explicaciones?.¿Hay que identificar  el grado que corresponde a estos congéneres nuestros en el proceso de  evolución de la especie, para promover su  desarrollo  y conducirlos de la miseria a la abundancia, de la mendicidad a la provisión y de la guerra a la paz?.

Son problemas complejos que requieren atención. Interesa examinar la racionalidad o irracionalidad de las relaciones,  actos y hechos humanos y fenómenos a que conducen. La racionalidad o irracionalidad de las creencias, de los conceptos y de los proyectos que se traducen en esos actos, hechos y fenómenos, no verdaderos, sino injustos?. Es claro que su descripción no importa porque el orden de su ocurrencia se ajusta a las rigurosas  leyes del acontecer natural  (se sabe que es así porque el hombre forma parte del orden natural), sino porque ese orden en las relaciones humanas, actos y hechos, es irracional, es decir, injusto, no en cuanto clase del orden natural, sino en cuanto clase del orden humano.[3]

La descripción de la ocurrencia de los hechos y actos humanos, entonces, es verdadera si corresponde al orden de causas y efectos que rigen las ocurrencias naturales y es falsa o incomprensible en caso contrario. La descripción de esa misma ocurrencia es justa si corresponde al orden de propósitos y fines de la voluntad racional regulados por las leyes de la libertad que rige los actos y hechos humanos, y es injusta o incomprensible si no hay tal correspondencia. Los sucesos naturales o humanos suelen ser caóticos, absurdos e incomprensibles y es propósito de la Ciencia y de la Jurisprudencia, en el ámbito que les corresponde, encontrar las leyes que los rigen a fin de y explicar su ocurrencia ajustándolos a un orden, natural o jurídico, que los haga inteligibles, es decir racionales.

Retornando a las interrogantes precedentes: La miseria de los hombres del África Sub Sahariana, la mendicidad infantil,  la guerra de medio oriente, el ataque del 11 de setiembre, la invasión a Iraq, la guerra de Siria, el genocidio nazi, el renovado genocidio israelita, son ocurrencias cuya descripción es verdadera, si se ubica en el orden de los sucesos  naturales en cuanto el hombre es uno de los animales más peligrosos de la escala zoológica, y responden al orden de las causas y los efectos, pero su descripción indica que son primordialmente ocurrencias injustas porque contravienen el orden de las relaciones humanas, el orden de lo justo y de lo injusto a que está sometida la voluntad humana en tanto expresión de libertad,  (retorcida por cierto en todos esos casos), e interesa examinar las relaciones del orden, el concierto, el acuerdo, la omisión de las voluntades para alcanzar tales efectos o producir tales fenómenos. Son sucesos naturales  verdaderos y ocurrencias humanas terriblemente injustas.

Las ocurrencias del tipo de las mencionadas precedentemente,  no constituyen problemas cuya solución esté al alcance de los criterios y métodos de la Ciencia. Son problemas de la Jurisprudencia, cuyas conclusiones no son válidas por los resultados que arroja la prueba de su verdad, sino por la justicia a que conducen los actos y hechos ejecutados en orden a sus conclusiones. El método de la Jurisprudencia es distinto del de la Ciencia y es tan sencillo como el de la Ciencia. Se reduce al diálogo, la deliberación y el acuerdo. Y aunque los procedimientos puedan llegar a ser complejos y de muy grande diversidad en esencia consisten en escuchar, deliberar y acordar. La unidad de medida de la Jurisprudencia no es la verdad sino  la justicia que, despojada de significados naturalistas, míticos y teológicos sirve para calificar la consistencia lógica de las conclusiones respecto a lo  justo e injusto; para calificar la eficiencia de normas y actos en orden a su correspondencia empírica, y la coherencia entre teoría y práctica, pensamiento y hecho, y entre hecho y fenómeno.

Si la coronación de la ciencia está en el logro del éxito, la de la Jurisprudencia, está en el descubrimiento y ejercicio de la responsabilidad, atributo que, conforme a la enseñanza socrática, es aptitud para responder racionalmente, explicar, dar razón, justificar…  y rectificar.

3.       Método de la Jurisprudencia.

El método de la Jurisprudencia es el diálogo, la deliberación y el acuerdo. La única manera de saber qué es lo justo en las relaciones humanas es precisamente mediante el diálogo, la deliberación y el acuerdo. ¿Qué procedimiento distinto al diálogo podríamos seguir para saber qué es lo que nuestros congéneres creen, piensan o sienten justo o injusto en sus proyectos, conductas y actos, o en las conductas y actos ajenos que los afectan?, La única manera de saberlo es escuchando. ¿Qué otro procedimiento distinto al diálogo habría que seguir para hacerles saber lo que nosotros creemos, pensamos o sentimos justo o injusto en lo que nos toca?. En ese caso hay que decirlo. Y… cuando se trata de definir los proyectos de acción colectiva y el establecimiento de las normas que permitan a cada cual alcanzar los fines que le interesan, ¿Qué otro método podría seguirse distinto a la deliberación,  y así  escoger entre muchas la opción que se estime adecuada, conveniente, fructífera?, Y… , por último en cuanto a las decisiones respecto al uso y disposición de  los bienes y recursos comunes, ¿Cuál procedimiento distinto al acuerdo, podría estimarse justo?  El orden Jurídico es primordialmente un orden convencional. En ello radica la racionalidad jurídica. El diálogo, la deliberación y el acuerdo son procedimientos jurídicos por antonomasia, los cuales, por esa razón, no han dejado de tener vigencia ni aún en las situaciones más extremas, pues  para salvarlas ha debido recurrirse a esos procedimientos que constituyen el meollo del método jurídico. Es la práctica más antigua de la humanidad.

El método jurídico, por ejemplo, fue puesto en práctica exitosamente por los romanos con el propósito de definir los justo o injusto en las relaciones inter individuales, lo desarrollaron bajo la denominación de proceso civil. Los griegos utilizaron ese mismo método para celebrar tratados de paz, y en particular  los atenienses hicieron uso del diálogo y la deliberación para asumir decisiones respecto al gobierno de la ciudad y decidir los destinos de la colectividad, denominaron democracia a ese modo de proceder.

La Jurisprudencia Romana, -que utilizando un anacronismo, es denominada Derecho Romano-, está constituida por el conjunto de conclusiones alcanzadas como resultado de la aplicación de ese método. El método jurídico en Roma se desarrolló como procedimiento civil. El proceso civil  atañe a la definición de lo justo en las relaciones inter individuales. El procedimiento ideado y puesto en práctica por los romanos es indudablemente expresión acabada del método jurídico, es ciertamente un proceso racional: consiste en exponer la creencia propia sobre lo que es justo, escuchar la exposición de la creencia del otro respecto a lo que él cree justo, argumentar en pro de la afirmado, refutar lo escuchado, deliberar sobre todo ello, y por último acordar o convenir en definir lo que es justo, y hacerlo de manera ordenada, siguiendo una secuencia. Cuando el acuerdo no se logra, hay que recurrir entonces a un tercero: inteligente, conocedor y desinteresado; juez o árbitro a cuya decisión convienen en someterse las partes. La validez del método jurídico procesal así concebido es tanta que perdura en sus lineamiento generales y es el seguido actualmente por litigantes, abogados y jueces para definir lo justo o injusto en cada caso, conforme a las reglas específicas establecidas en las leyes procesales vigentes. Aunque no lo sepan muchos de quienes lo utilizan,  perdidos a  veces en los  ciertamente sorprendentes vericuetos que obscurecen su elemental sencillez.

Sea cual sea el caso lo cierto es que es así como se crean las reglas singulares a fin de establecer un orden en las relaciones entre los individuos. Y es así en última instancia, siguiendo ese método también,  como se crean las reglas o normas que interesan a las colectividades y finalmente las que interesan a la comunidad toda.

Los romanos aplicando el método o procedimiento que desarrollaron y complicaron a lo largo de ocho siglos, perfeccionándolo una veces y pervirtiéndolo otra veces hasta la irracionalidad, alcanzaron un conjunto de conclusiones que parecen memorables unas y deleznables otras, justas o injustas, equitativas unas y abusivas otras y así, en base a ello lograron la pervivencia de la comunidad humana extensa, perdurable, próspera y más o menos ordenada que relata la historia.

El método Jurídico no es privativo de los romanos, sino una práctica común en todas las civilizaciones más o menos perdurables. Tal vez allí radique el secreto de su perdurabilidad, porque cuando cesa el diálogo respecto a lo que es justo o injusto, se acaba la razón, la sustituye el instinto, se impone la fuerza o la violencia, sobreviene la guerra, esclavitud, servidumbre  o aniquilación: retorna el animal, el más feroz de todos.

Los griegos utilizaron el método jurídico –el diálogo, la deliberación y el acuerdo- aplicándolo para alcanzar la definición de lo justo y lo injusto respecto a las decisiones vinculadas al uso de los bienes y recursos comunes.

Democracia, proceso civil, asamblea, convención, cabildo son las denominaciones particulares de las clases  que da lugar la aplicación del método jurídico cuyo objetivo es alcanzar la definición de lo que es justo o injusto a través del diálogo la deliberación y el acuerdo.

El camino de la Jurisprudencia ciertamente no está trazado ni en ella trabajan cotidiana y metódicamente miles o millones de hombres y menos todos los hombres de la tierra… dominados aun por el orden natural, motivados por apremiantes necesidades o vanas inclinaciones, proclives a la manipulación, pontífices del orden que asigna artera ventaja para alcanzar paz eterna, riqueza inacabable, efímero poder, insaciable bienestar… alentados por los éxitos de ciencia y tecnología. 

       4.       Razón, verdad y justicia.

¿Cuáles son esas creencias, contrarias a la racionalidad del orden humano?:

      Estoy persuadido de que son aquellas que niegan el uso de la razón jurídica. Las que niegan el método para alcanzar el conocimiento de lo justo. Niegan el diálogo, la deliberación y el acuerdo.

        Monoteísmo, nacionalismo, patriotismo, racismo, ideología.

        La primera de las causas es la pereza mental la adhesión incondicional al credo, la segunda el dominio del espíritu de grupo: religión, raza, nación, patria, clase, partido, gremio.

      Todas estas manifestaciones  en distintos niveles alientan la pasión y sustentan la primacía del  pensamiento y la razón colectivos negando entonces el ejercicio del  pensamiento y razón que sólo pueden ser individuales. Afirman la prevalencia del credo que declara lo que es justo o verdadero, sobre cualquier otro, lo cual torna innecesario el diálogo,  la deliberación y el acuerdo; inútil el pensamiento y agotado el ejercicio racional. Alcanzada la última razón, sobre lo verdadero o justo, sobreviene la guerra.

¿Cuál es el concepto que alimenta el espíritu de grupo?: Es la condición  que define la pertenencia  (cualquiera sea la condición: fe, etnia, suelo, fratria, cultura, ideología), esa pertenencia iguala, distingue, protege, enaltece a sus miembros, complace, abriga, da seguridad, elimina la duda. 

¿Cuál es el proyecto que los mueve?:   La exclusión, el privilegio, la ventaja.

¿Cuáles son los actos?: Discriminación e indolencia.

¿Cuáles son los hechos?... ya se sabe cuáles son y a qué conducen.[4]

    La solución de los problemas propios de la convivencia humana no se encuentra en el ámbito de competencia del exitoso Homo Sapiens, creador de la Ciencia, conocedor de la verdad, burilado sobre el entendimiento de los procesos del orden natural, sino en el ámbito de su antecesor el Homo Justus, creador de la Jurisprudencia responsable de sí mismo, conocedor de la justicia, capaz de enjuiciar los actos y hechos humanos en orden a los cánones de la razón jurídica que desde siempre a todos los hombres pertenece aunque de diverso modo. La solución de esa clase de problemas no se  encuentra en el examen del suceder del orden natural, sino en el del discurrir del orden humano. No en el ámbito del pensamiento sino en el del Juicio. No en el valor lógico de Verdad sino en el valor lógico de Justicia.

    El Homo Sapiens es contemporáneo de Linneo, encontró consagración con Darwin quien le otorgó carta de ciudadanía y alcanzo su apogeo durante los siglos XIX y XX; es el constructor de la Ciencia edificada sobre el criterio de verdad siguiendo las instrucciones de Descartes y  Bacon.

    El Homo Justus es más antiguo, precedente. Está en los orígenes. Será necesario entonces el retorno.

Lima, 22/08/2013 

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[1]Bertrand Russell, refiriendo las bondades del método científico, anota: “El método científico, si bien en sus formas más refinadas puede juzgarse complicado, en su esencia es de una notable sencillez. Consiste en observar aquellos hechos que permitan al observador descubrir las leyes generales que los rigen. Los dos periodos –primero, el de observación, y segundo, el de deducción de una ley- son ambos esenciales, y cada uno es susceptible de afinamiento casi indefinido… Kepler… Galileo poseyeron el método científico en su integridad. Aunque se saben actualmente muchas más cosas que las que se sabían en su época, no se ha añadido nada esencial al método” (B. Russell. La perspectiva científica, SARPE 1983 Madrid, pag 27-33).

[2]Es así como lo entiende Aristóteles: “la virtud de la justicia es el discernimiento de lo justo… es el orden de la comunidad… Y esto es lo propio del hombre frente a los demás animales: poseer, el solo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto… sin –esa-virtud, es el ser más impío y feroz y el peor en lascivia y voracidad…” (Aristóteles. Política, Libro I, 12-16).

[3][Kant[3] asegura que los actos y hechos de los hombres  están sometidos a las leyes del orden natural  en virtud al cual unos actos y hechos son efecto y/o  causa de otros actos y hechos, en la medida en que el hombre forma parte de la naturaleza,  pero esos mismos actos y hechos estimados en cuanto son resultado del ejercicio de la voluntad, están comprometidos con  las leyes de la libertad que señala el orden racional a las acciones en el mundo inteligible de propósitos y fines dentro del cual se desarrollan los actos humanos. (Kant. 2004)].

[4] K. Popper denomina Sociedad Abierta aquella en la cual prima la razón y el pensamiento individual y Sociedad Cerrada a aquella en la cual el credo de la tribu lo es todo. “La Sociedad Abierta y sus enemigos”. Ediciones Paídos Ibérica S.A., Barcelona 2006.

AmartyaSen, en “Identidad y violencia” Katz editores Bs. As. 2007, examina y discute los problemas de la identidad, la integración de los individuos en grupos, sus virtudes y pecados.